FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE Nordomatic AB, 556362-2074 Ombud: Joachim Bäbr Box 673 135 26 Tyresö MOTPART Järfälla kommun Ombud: Advokat Siv Ann Andermyr Box 70396 107 24 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling Sida 1 (9) DOM 2017-06-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 4934-17 ICONKURRENSVERKEr 2017 -06- 2 0 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 851966 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4934-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Järfälla ko=un (lrn=unen) genomför, genom förenklat förfarande, en upphandling av ramavtal avseende fastighetsautomation (dnr Ten2016/639). Nordomatic AB:s (bolaget) anbud förkastades eftersom Järfälla ko=un bedömde att det inte uppfyllde samtliga uppställda obligatoriska krav. Tilldelningsbeslut fattades den21 februari2017. Den vinnande anbudsgivarens anbud var det enda som uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen först f'ar avslutas sedan rättelse har gjorts genom att bolagets anbud kvalificeras och bolaget tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Som skäl för sin ansökan anför bolaget följande. Bolaget har lämnat in tre företagsreferenser, vilket är det som efterfrågas i anbudsformuläret. Bolaget uppfyller således samtliga obligatoriska krav som uppställts. Vidare brister anbudsinfordran i transparens och tydlighet. Det uppställda omsättningskravet strider även mot proportionalitetsprincipen. Ko=unen har vidare genom inriktade skrivelser samt ändringar under upphandlingens gång försökt förbättra förutsättningarna för den leverantör som tilldelades kontraktet. Bolaget hade vunnit upphandlingen om inte bolagets anbud uteslutits. Bolaget riskerar därmed att lida skada. Ko=unen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anfdr bl.a. följande. Bolagets anbud uppfyller inte upphandlingsdokumentens krav vad gäller CV och referenser. Kommunen har därför med hänsyn till likabehandlingsprincipen haft en skyldighet att förkasta anbudet. Kraven i upphandlingen är tydligt uppställda. Med hänsyn till de olika kompetenser som ko=unen efterfrågar, och till behovet av en säker leverans av tjänsterna, är omsättningskravet i allra högsta grad befogat. Kommunen bestrider för övrigt att bolaget kunnat lida skada av det uppställda omsättningskravet eftersom bolaget uppfyllt kravet. Vidare bestrider Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4934-17 I STOCKHOLM kommunen att ändringar skett under upphandlingens gång i syfte att gynna en viss leverantör. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att en överprövning av en upp­ handling endast kan leda till ett förordnande att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Förvaltningsrätten kan alltså inte besluta att en viss anbudsgivare ska tilldelas kontraktet i upphandlingen. I 20 kap. 6 § första stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. I § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 4 kap. 1 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (HFD 2013 ref. 5). Förvaltningsrättens utredningsansvar är begränsat och för att ett ingripande mot en upphandling ska ske krävs det i princip att den som gör gällande att upphandlingen är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter som denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Vidare ankommer det på sökanden att konkretisera på vilket sätt som påstådda brister har medfört att sökanden har lidit eller kunnat komma att lida skada (HFD 2013 ref. 53). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4934-17 I STOCKHOLM Av principerna om öppenhet och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU följer att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leveran­ tör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Höga krav bör således ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas (RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Krav gällande CV Bolagets anbud har förkastats eftersom kommunen funnit att anbudet saknar ev för begärda kompetenser. Bolaget menar dock att anbudsfonnuläret och anbudsinfordran brister i transparens på så sätt att det enligt bolaget inte går att utläsa att inlämnande av ev utgör ett obligatoriskt krav. Bolaget har anfört att det uppfyller uppställda obligatoriska krav. Under rubriken "Bifogade handlingar, bevis/intyg för prövning av anbudet" i anbudsformuläret finns en checklista, av vilken bl.a. framgår att följande ska finnas: - 3 st referenser per föreslagen tekniker samt Teknisk och yrkesmässig kapacitet: organisation med namngivna tekniker för uppdraget, se punkt AFB.52. I anbudsinfordrans punkt AFB.52 under rubriken "Teknisk och yrkesmässig kapacitet" anges bl.a följande: "Samtliga personer som eventuellt kontrakt omfattar skall vara namngivna och ha dokumenterad yrkeskunskap och erfarenhet inom området. Den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten styrks även genom att bifoga uppgifter/utbildnings- och yrkesmässiga kvalifikationer beträffande namngivna kompetenser som anbudsgivaren kan förfoga över för att genomföra uppdraget (en sammanfattande ev enligt nedan). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4934-17 Roller som omfattas av upphandlingen är följande: • Styrelelctriker • Drifttagare av styranläggningar • Programmerare av styr- och övervakningsanläggning • Driftoptimerare • Projektledare Ovanstående kompetenser skall framgå av till anbudet bifogade ev. Även referenser skall bifogas anbudet." Förvaltningsrätten bedömer att den enda rimliga tolkningen av ordalydelsen i anbudsinfordran är att ev för de begärda kompetenserna ska bifogas till anbudet. Det uppställs inget krav gällande att ett visst antal ev ska bifogas anbudet, utan endast att samtliga begärda kompetenser ska framgå av till anbudet bifogade ev. Förvaltningsrätten anser att upphandlingsdokumenten är tydliga i detta avseende. Enligt kommunen har bolaget inte skickat in något ev tillsammans med sitt anbud. Bolaget har i yttrande till förvaltningsrätten anfört att bolaget felaktigt angett i ansökan om överprövning att tre ev lämnats in och att det var tre referenser som bolaget syftade på Förvaltningsrätten konstaterar således att det är ostridigt att bolaget inte bifogat något ev till sitt anbud. Förvaltningsrätten bedömer därför att bolaget inte uppfyllt det obligatoriska kravet i anbudsinfordrans punkt AFB.52 gällande att ev avseende de begärda kompetenserna ska bifogas till anbudet. I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4934- 1 7 Upphandlingens utvärderingskriterier Vidare menar bolaget att upphandlingens utvärderingsmodell inte är transparent. Enligt bolaget går det inte att utläsa av anbudsinfordran vad som avses med kvalitet och vad som ger ett mervärde vid utvärderingen. Bolaget har hänvisat till anbudsinfordrans punkt AFB.52, under rubriken "Teknisk och yrkesmässig kapacitet", där det bl.a. anges följande: "I upphandlingen ingår att anbudsgivaren i anbudet redovisar följande: 1. I anbudet skall beskrivas rutiner för egenkontroller. Kvalitet utvärderas. Rutiner för dokumentation för hantering av avvikelser (exempel på egenkontroller, vad som kontrolleras) 2. I anbudet skall anges vilka styrprodukter som används vid installation, t.ex. DUC/PLC, även komponenter så som givare och ställdon skall anges. Kvalitet utvärderas. 3. Kopia på redovisat driftkort för luftbehandling och undercentral skall bifogas anbudet. Kvalitet på driftkort utvärderas. Utvärdering av punkterna 1-3 ovan sker enligt nedan: 5 - mycket bra 3-bra 1 - mindre bra 0-uppgift saknas" "Om en anbudsgivare får ett medelvärde under3,5 är kompetensen inte godkänd och betyder att anbudet inte går till utvärdering." "Snittpoäng 4,5 eller högre ger avdrag på snitt timkostnader med30 %." Enligt förvaltningsrättens bedömning saknas det tydlig ledning i anbudsinfordran för vad leverantörerna ska uppfylla för att tilldelas en viss poäng. Det framgår att O poäng tilldelas när en uppgift helt saknas. Bortsett från tilldelning av O poäng saknas dock ledning gällande vad som krävs i kvalitetshänseende för att tilldelas en viss poäng. Det framgår således inte tillräckligt tydligt vad som tillmäts betydelse vid tilldelningen av poäng, I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4934-17 I STOCKHOLM vilket dels försvårar för leverantörerna att ge ett konkurrenskraftigt anbud, dels ger utrymme för en godtycklig bedömning vid anbudsutvärderingen. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att anbudsinfordran i denna del strider mot principerna om transparens och likabehandling. Bolaget har emellertid inte gjort gällande att bristerna i anbudsinfordran i denna del har påverkat hur bolaget utformat sitt anbud, Vidare har bolagets anbud, enligt förvaltningsrättens bedömning i det föregående, rätteligen förkastats till följd av att anbudet inte uppfyllt obligatoriska krav som varit tydliga och transparanta. Eftersom kommunen därmed inte har kunnat låta anbudet gå vidare till utvärdering och godta detsamma, i vart fall inte utan att handla i strid med likabehandlingsprincipen Gfr HFD 2016 ref37), förefaller inte bolaget ha lidit eller riskerat att lida skada av de bristfälliga kriterierna i utvärderingen. I vart fall har bolaget inte visat att det har lidit eller kan komma att lida skada med anledning av de bristerna i anbudsinfordran. Omsättningskrav Bolaget har gjort gällande att anbudsinfordrans omsättningskrav strider mot LOU då det överstiger två gånger kontraktsvärdet. Bolaget har anfört att kommunen under de senaste två åren har handlat fastighetsautomations­ tjänster för under 500 000 kronor per år och att högsta tillåtna omsättningskrav i förevarande fall är 4 miljoner kronor. Kommunen har anfört att det saknas reglering i LOU om att omsättningskrav inte f'ar överstiga två gånger kontraktsvärdet. Vidare har kommunen anfört att omsättningskravet är befogat med hänsyn till de olika kompetenser som kommunen efterfrågar samt med hänsyn till behovet av säker leverens. Kommunen menar även att bolaget inte lidit skada eftersom det har uppfyllt omsättningskravet. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4934-17 I anbudsinfordrans punkt AFB.52, under rubriken "Krav på registrering", anges att omsättningen under de senaste två åren i medeltal ska uppgå till lägst 60 miljoner kronor per år. I 14 kap. 4 § första stycket LOU anges att ett krav på minsta omsättning inte får bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger så högt som det upp­ skattade värdet av upphandlingen. Under förutsättning att det uppskattade värdet av upphandlingen uppgår till det som bolaget gör gällande överstiger ett omsättningskrav om 60 miljoner kronor klart det högst tillåtna i 14 kap. 4 § första stycket LOU. Oavsett hur det förhåller sig härmed har bolaget i vart fall inte lidit eller riskerat att lida skada, eftersom bolaget ostridigt uppfyllt omsättningskravet som ställts i upphandlingen. Otillbörligt gynnande Slutligen har bolaget anfört att kommunen otillbörligt gynnat den vinnande anbudsgivaren genom inriktade skrivelser och ändringar under upp­ handlingens gång. Bolaget har anfört att omsättningskravet är riktat, att den tekniska beskrivningen är skriven på ett sådant sätt som tydligt ska gynna den vinnande anbudsgivaren att vinna framgång i upphandlingen samt att kommunen i sista stund uteslutit möjligheten att använda data­ kommunikation över en i branschen sedan många år vedertagen standard i syfte att gynna den vinnande anbudsgivaren. Bolaget har inte närmare specificerat på vilket sätt skrivelser och ändringar varit ägnade att gynna den vinnande anbudsgivaren. Endast påståenden om att vissa krav och beskrivningar är ägnade att gynna en viss anbudsgivare är enligt förvaltningsrättens mening inte tillräckligt för att visa att kommunen I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4934-17 otillbörligt gynnat en anbudsgivare. Vid sådana förhållanden har bolaget inte visat att kommunen otillbörligt gynnat den vinnande anbudsgivaren. Sammanfattande slutsats Bolaget har inte uppfyllt det obligatoriska kravet att till sitt anbud bifoga CV för begärda kompetenser. Det var därför riktigt av kommunen att förkasta bolagets anbud. Utifrån vad bolaget har anfört är det inte visat att kommunen otillbörligt gynnat en viss leverantör. Bolaget har vidare inte åberopat några omständigheter som visar att det lidit eller riskerat att lida skada med anledning av anbudsinfordrans bristande transparens och det uppställda omsättningskravet. Redan förhållandet att bolagets anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen, innebär att bolaget inte kan anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av bristfälliga utvärderingskriterier i upphandlingen. Skäl för ingripande mot upphandlingen saknas därmed, varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga I 9/IA LOU). Fredrik Bergius Rådman Ellen Kushner har föredragit målet. I STOCKHOLM I,(:Il'...';,,"' SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tte veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgifr ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se i!li gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,