FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktenno SÖKANDE Taxi Kurir i Malmö AB, 556391-2681 Borrgatan 17 211 24 Malmö Ombud: Jur.kand. Tommie Rasmusson Kungsgatan 13 261 31 Landskrona MOTPART Svedala kommun Kommunhuset 233 80 Svedala Ombud: Advokat Johan Tollgerdt och jur. kand. Annika Andersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Taxi Kurir i Malmö AB:s begäran om ingripande enligt LOU. Sida 1 (8) DOM Mål nr 11182-12 E 2012 -12- 0 4 Meddelad i Malmö 20!2 =12- 0 5 , n �=--=--=-=- r , �Ci�:::�=)½ri!C=J Dok.Id 134984 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 11182-12 E Svedala kommun genomför med ett öppet förfarande en upphandling avse­ ende färdtjänst och tillfälliga skolskjutsar (ref.nr 12/15). Av tilldelningsbe­ slut daterat den 1 november 2012 framgår att kommunen avser att teckna kontrakt med Vellingetaxi AB. Taxi Kurir i Malmö AB (Taxi Kurir) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts genom en ny ut­ värdering, och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sitt förstahandsyrkande anför bolaget bl.a. följande. Svedala kommun har inte på ett korrekt och likvärdigt sätt beaktat utvärderingskri­ teriet service och kvalitet samt utvärderingskriteriet miljöarbete. Utvä­ deringen i upphandlingen ska enligt förfrågningsunderlaget ske i två delar av vilka priset utgör en del. Den andra delen utgörs av en s.k. mervärdes­ bedömning, vilken i huvudsak bygger på subjektiva värderingar som kommunen gör av tre olika utvärderingskriterier. Vid utvärderingen av de olika anbuden ska prisets betydelse utgöra 40 % och mervärdesbedöm­ ningens betydelse ska utgöra 60 %. Den subjektiva värderingen vid åsätt­ andet av mervärdet har således en stor betydelse vid den slutliga bedöm­ ningen av vilket anbud som är det mest fördelaktiga för upphandlande myndighet. I Svedalas upphandlingsunderlag finns ingen närmare beskriv­ ning av hur en värdering och poängsättning ska ske a v de tre utvärderings­ kriterierna. I såväl förfrågningsunderlaget som i upphandlingsprotokollet anges dock vissa nyckelord ska beaktas vid värderingen av kriterierna. Vinnande anbudsgivare, Vellingetaxi AB (Vellingetaxi), har erhållit en för hög poäng för kriterierna service och kvalitet samt miljöarbete. I Vellinge­ taxis beskrivning under kriteriet service och kvalitet saknas beskrivning för fyra av fem av de nyckelord som finns angivna för detta utvärderingskrite- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 11182-12 E rium. Likväl erhöll Vellingetaxi 80 poäng i denna del, av 100 möjliga. En rimlig bedömning borde ha givit 40 poäng eller allra högst 60 poäng. Vad gäller utvärderingskriteriet miljöarbete så saknas i Vellingetaxis anbud beskrivning för tre av fem nyckelord. Likväl erhöll Vellingetaxi 60 poäng i denna del, av 100 möjliga. En rimlig bedömning borde ha givit 40 poäng. En anbudsgivare som lämnar en beskrivning av vart och ett av de olika nyckelorden inom respektive kriterium ska åsättas den maximala poängen för respektive kriterium, under förutsättning att beskrivningen för varje nyckelord uppfyller de krav som i övrigt ställs i upphandlingen. En an­ budsgivare som däremot inte lämnar en beskrivning för alla de nyckelord som anges, eller en beskrivning som uppfyller de krav som ställs i övrigt, bör istället åsättas en motsvarande lägre poäng, proportionellt beräknat. De sagda framgår av att Svedala kommun i upphandlingsunderlaget och i upp­ handlingsprotokollet uttryckligen angivit att man i sin utvärdering tar hän­ syn till de särskilda nyckelorden. Om Vellingetaxi hade åsatts en lägre po­ äng i enlighet med Taxi Kurirs beräkning hade Taxi Kurir varit det anbud som erhållit det lägsta jämförelsebeloppet och Taxi Kurir skulle därmed också ha tilldelats kontraktet. Genom att inte behandla Taxi Kurir och Vel­ lingetaxi likvärdigt vid beräkningen av mervärdet har Svedala kommun handlat i strid med 1 kap. 9 § LOU. Taxi Kurir har lidit skada av detta ef­ tersom bolaget rätteligen borde ha tilldelats kontraktet. Upphandlingen ska därför rättas. Som grund för sitt andrahandsyrkande anför Taxi Kurir följande. Om för­ valtningsrätten skulle finna att det inte föreligger skäl för rättelse, gör Taxi Kurir gällande att upphandlingen skett i strid med 1 kap. 9 § LOU på så sätt att en rättvisande bild av de olika anbudens verkliga kostnad inte kommer att framgå och att upphandlingen därför ska göras om. Svedala kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlagets punkt 1.2.2. "Allmänt om anbud, avgivande av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 11182-12 E anbud mm" följer bland annat att det anbud kommer att antas som sam­ mantaget bedöms vara ekonomiskt mest fördelaktigt. Under förfrågnings­ underlagets punkt 1.3.3 "Kvalificering och utvärdering" -"Utvärdering av tilldelningskriterierna" finns en övergripande beskrivning avseende utvär­ deringen för upphandlingen. Det framgår att anbudsgivare kommer att ut­ värderas inom ett antal olika områden utifrån en av anbudsgivaren lämnad beskrivning. En referensgrupp bedömer beskrivningarna utifrån en på för­ hand fastslagen 6-gradig skala. Vidare framgår att om två anbudsgivare får exakt samma värde kommer lägsta pris att vara avgörande. Under förfråg­ ningsunderlagets punkt 3.1 "Tilldelningskriterier" beskrivs respektive till­ delningskriterium och vissa nyckelord som kommer att utvärderas anges. I ovan angivna punkter i förfrågningsunderlaget anges även hur de tre aktu­ ella tilldelningskriterierna viktas inbördes. Service och kvalitet kan ge 1 800 000 kr i mervärde, miljöarbete kan ge 300 000 kr i mervärde och personal och kompetensförsörjning kan ge 800 000 kr i mervärde. Taxi Kurir anför att kommunen inte på ett korrekt och likvärdigt sätt har utvärderat anbuden genom att Vellingetaxis anbud givits för höga poäng i utvärderingen. Detta är inte korrekt. Utvärderingen har genomförts enligt den i förfrågningsunderlaget beskrivna utvärderingsmodellen. Förfråg­ ningsunderlaget innehåller en beskrivning av tre olika tilldelningskriterier (service och kvalitet, miljöarbete och personal och kompetensförsörjning), Anbudsgivarna har haft att i sina respektive anbud beskriva hur anbudsgi­ varen arbetar inom dessa områden utan att några krav på hur beskrivning­ arna ska se ut på ett visst sätt har uppställts. Till hjälp för anbudsgivarna har kommunen i förfrågningsunderlaget angivit ett antal så kallade nyck­ elord som ytterligare beskrivning av respektive tilldelningskriterium. An­ budsgivarnas respektive beskrivningar enligt ovan har utvärderats av en särskilt tillsatt referensgrupp bestående av sju personer inom kommunen (två personer representerande kanslienheten, en person representerande kommunledningen, en person representerande ekonomienheten, två perso- FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 11182-12 E ner representerande vård och omsorg och en person representerande ut­ bildning). Varje representant i referensgruppen har inför utvärderingen erhållit samtliga anbudsgivares beskrivningar. Av de sju i referensgruppen är det endast en person som har känt till de offererade anbudspriserna, öv­ riga representanter har däremot inte haft någon kännedom om lämnade priser. Varje representant i referensgruppen har utvärderat respektive an­ bud med beaktande av de uppställda tilldelningskriterierna och nyckelor­ den. Därefter har referensgruppen träffats för att göra en gemensam sam­ manställning som sedan har sammanfattas i utvärderingsprotokollet och slutligt legat till grund för tilldelningsbeslutet. Det ska särskilt framhållas att referensgruppens representanter inte har haft möjlighet att "välja fritt" vilken anbudsgivare som ska tilldelas kontrakt eftersom referensgruppen inte haft fullständig information om anbuden, såtillvida att de inte haft kännedom om anbudsgivarnas offererade anbuds­ pris, och inte heller haft kännedom om utvärderingsresultat hos respektive i referensgruppen ingående person. Taxi Kurir påstår att Vellingetaxis anbud har fått för höga poäng vid utvär­ deringen eftersom Vellingetaxis anbud vad gäller tilldelningskriteriet "Kvalitet och service" endast innehåller ett av de fem i förfrågningsun­ derlaget angivna nyckelorden och vad gäller tilldelningskriteriet "Miljöar­ bete" endast innehåller två av de fem i förfrågningsunderlaget angivna nyckelorden. Med detta resonemang skulle det således vara tillräckligt att beskrivningen ange samtliga nyckelord för att få maximal poäng. Detta skulle naturligtvis vara helt orimligt och inte leda fram till att det bästa anbudet antas. Inte heller är det på detta sätt som utvärderingen ska ske enligt förfrågningsunderlaget. Kommunen har på det sätt som ovan beskrivits gjort en helhetsbedömning av samtliga anbudsgivares beskrivning av tilldelningskriterierna. Det kan FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 11182-12 E särskilt noteras att Vellingetaxis anbud inte fått högst poäng (dvs. inte fått högst avdrag) i mervärdesbedömningen. När mervärdet drogs av från läm­ nat anbudspris har Vellingetaxis anbud emellertid varit det ekonomiskt mest fördelaktiga på det sätt som beskrivits i förfrågningsunderlaget. Det kan sammanfattningsvis konstateras att kommunen på ett korrekt och likvärdigt sätt har värderat anbudet enligt den i förfrågningsunderlaget be­ skrivna utvärderingsmodellen samt att utvärderingsmodellen utformats i enlighet med LOU. Taxi Kurir har i andra hand yrkat att upphandlingen ska göras om. Grun­ den för detta uppges vara att förfrågningsunderlaget inte ger någon rättvi­ sande bild kostnadsmässigt. Bolaget har inte närmare utvecklat detta reso­ nemang vilket gör det omöjligt för kommunen att närmare bemöta bolagets ansökan i denna del. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En förutsättning för ingripande enligt LOU är att den sökande åbero­ par och också visar att upphandlande myndighet brutit mot LOU på sätt som medfört, eller riskerat medföra, skada för sökanden. I förfrågningsunderlagets punkt 1.2.2 anges att det anbud kommer att antas som sammantaget bedöms vara ekonomiskt mest fördelaktigt. Av punkt 1.3.3. och punkt 3 framgår hur upphandlande myndighets utvärderingsmo­ dell är uppbyggd och hur den ska tillämpas. Modellen innebär att upphand­ lande myndighet har satt ett maximalt mervärde för vardera ett av de tre FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 7 11182-12 E s.k. tilldelningskriterierna (service och kvalitet, miljöarbete och personal och kompetensförsörjning) som anbudsgivarna kan erhålla. Det maximala mervärdet för dessa uppgår sammanlagt till 2 600 000 kr (1 800 000 + 500 000 + 300 000 kr), vilket anses motsvara 60 procent av ett uppskattat anbudspris. Mervärdet som respektive anbudsgivare erhåller - efter en bedömning/betygsättning av upphandlande myndighets referensgrupp av de beskrivningar som ska lämnas avseende de tre tilldelningskriterierna - avräknas sedan från anbudsgivarens anbudspris för att få fram ett jämförel­ sepris. För varje tilldelningskriterium kan enligt förfrågningsunderlaget maximalt 5 poäng utdelas, vilket alltså ger 100% av angivet mervärde. För varje kriterium har upphandlande myndighet angett vissa nyckelord som den enligt förfrågningsunderlaget tar hänsyn till vid sin bedömning av lämnade beskrivningar. Taxi Kurir gör i första hand gällande att upphandlande myndighet inte be­ handlat anbudsgivarna likvärdigt utan tilldelat vinnande anbudsgivare, Vel­ lingetaxi, en för hög poäng vid bedömningen av tilldelningskriterierna ser­ vice och kvalitet och miljöarbete, vilket inneburit att Vellingetaxi fått ett för högt beräknat mervärde (och därmed ett för lågt jämförelsepris). Som stöd för detta anför bolaget i huvudsak att Vellingetaxis anbud vad gäller dessa tilldelningskriterier endast innehåller några av de nyckelord som framgår av förfrågningsunderlaget för respektive kriterium, och att någon beskrivning för alla nyckelord inte finns. Enligt förvaltningsrätten är det uppenbart att upphandlande myndighet inte avsett att poängtilldelningen ska grundas på hur många av de angivna nyckelorden för respektive anbud som anges i ett anbud. Däremot bör en beskrivning inte rimligen kunna erhålla en hög poäng utan att lämnade beskrivningar till sitt innehåll anknyter till de olika nyckelorden för respek­ tive kriterium. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 11182-12 E Vellingetaxi erhöll för de två ifrågasatta tilldelningskriterierna kvalitet och service och miljöarbete referenspoängen 4 p (ett mervärde på 80 % av 1 800 000 kr) respektive 3 p (ett mervärde på 60% av 300 000 kr). I upp­ handlingsprotokoll och i resultatrapport ges en motivering till respektive anbudsgivares betyg/poäng. Förvaltningsrätten anser inte att Taxi Kurir kunnat visa att Svedala kommun vid sin bedömning av de aktuella kriteri­ erna inte behandlat anbudsgivarna likvärdigt, i strid med likabehandlings­ principen. Det kan i sammanhanget noteras att Taxi kurir erhållit maximal poäng, 5 (100% av angivet mervärde), för tilldelningskriteriet service och kvalitet och 4 poäng (80% av angivet mervärde) för tilldelningskriteriet miljö. Vad Taxi Kurir anfört om poängsättningen utgör alltså enligt rättens bedömning inte skäl för ingripande enligt LOU. Taxi Kurir gör i andra hand gällande att upphandlingen ska göras om för­ frågningsunderlaget inte ger någon rättvisande bild kostnadsmässigt. Bola­ get har inte närmare utvecklat detta resonemang. Förvaltningsrätten kan dock konstatera att Svedala kommun har valt utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En upphandlande myndighet som väljer denna utvärderingsgrund har stor frihet att dels välja vilket eller vilka kriterier som ska utvärderas och även hur viktningen av de olika kri­ terierna, exempelvis pris och kvalitet, ska göras. Att Taxi Kurir anser att förfrågningsunderlaget inte ger någon rättvisande bild kostnadsmässigt utgör mot denna bakgrund inte skäl för ett ingripande enligt LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) 1ItÄ\ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Lfilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten Jämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU