KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2010-04-12 Meddelad i Göteborg Sida 1 (3) Mål nr 218-10 KLAGANDE Göteborgs Stad Göteborg Vatten Box 123 424 23 Angered MOTPART le.2010-04:;;-15 I - ,_ :: Frog Construction & Diving AB, 556164-2488 Lergodsgatan 1 417 07 Göteborg Ombud: Advokaterna Maria Lidbom och Helena Royson samt jur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Göteborgs dom den 7 januari 2010 i mål nr 9601-09, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom område­ na vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten undanröjer länsrättens dom och avskriver målet från vida­ re handläggning. YRKANDEN M.M. Göteborg Vatten yrkar att kammarrätten ska upphäva länsrättens dom och anför huvudsakligen följande. I yttrande till länsrätten den 18 december 2009 framfördes att upphandlingen avbrutits. Vad länsrätten förbjudit ge- Dok.Id 151808 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr218-10 nom sitt interimistiska beslut den 14 december 2009 är möjligheten att av­ sluta upphandlingen genom ett upphandlingskontrakt. Att avbryta en upp­ handling är inte samma sak som att avsluta den. Att avbryta en affär är en självklar rättighet för alla avtalsparter. Upphandlingen kan inte göras om eftersom den istället genomfördes som en direktupphandling och redan är slutförd. Länsrätten borde därför ha avskrivit målet. Frog Construction & Diving AB anser att kammarrätten ska avslå överkla­ gandet och anför vad som framförts i länsrätten samt tillägger bl.a. följande. Göteborg Vatten har i och med länsrättens interimistiska beslut varit för­ hindrat att avbryta upphandlingen. Göteborg Vatten har således brutit mot LUF. Länsrätten har vidare haft möjlighet att pröva upphandlingen. Göte­ borg Vatten har i och med länsrättens dom varit skyldigt att genomföra en ny upphandling med beaktande av LUF. Göteborg Vatten har inte redovisat några skäl för varför en direktupphandling genomförts eller på vilka grunder denna varit tillåten. Kontraktets värde kan i detta fall inte anses så lågt att direktupphandling är tillåten. Vidare har Göteborg Vatten inte visat att det förelegat synnerliga skäl för att genomföra en sådan upphandling. Det rör sig således om en otillåten direktupphandling. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten konstaterar inledningsvis att föremålet för kammarrättens prövning i målet inte omfattar huruvida Göteborg Vatten haft fog för att avbryta upphandlingen, om detta förfarande stått i strid med länsrättens interimistiska beslut den 14 december 2009, eller om direktupphandling i stället varit tillåten eller inte. Eftersom Göteborg i yttrande till länsrätten den 18 december 2009 meddelat att upphandlingen avbrutits har det inte funnits förutsättningar för länsrätten att pröva målet i sak. Länsrätten dom ska därför undanröjas och målet av­ skrivas från vidare handläggning. KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) Sida 3 Målnr218-10 <3--..-________..f Niclas Falkendal referent mM'd� Roland Nordberg/ /Sofia Olin LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM. 2010-01-07 Meddelad i Göteborg /241,:lc!i/ �/ o/d: CZ Målm 9601-09 E Rotel 16 Sida 1 (5) Dok.Id 193328 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan I 4 Telefon Telefax 031-732 70 00 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Frog Construction & Diving AB, 556164-2488 Lergodsgatan 1 417 07 Göteborg Ombud: Advokaterna Maria Lidbom och Helena Royson samt jur. kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box11918 404 39 Göteborg MOTPART Göteborgs stad Göteborg Vatten Box123 424 23 Angered SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUFS) DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Till följd härav gäller inte längre länsrättens beslut den 14 december 2009. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning l YRKANDEN M.M. DOM Sida2 9601-09 E Göteborgs stad, Göteborg Vatten, har genomfört en urvalsupphandling avseende inspektion, filmning och provtagning i råvattentunnel. I tilldel­ ningsbeslut den 4 december2009 anges att Molin Dyk, anläggning & in­ spektion kommer att anlitas för uppdraget. Frog Construction & Diving AB (bolaget) yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Därutöver yrkas att länsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats (interimis­ tiskt beslut). Bolaget anför i huvudsak följande. Av anbudsinbjudan framgår att följande information ska anges i ansökan: Anbudsgivarens ombud, vem som besva­ rar förfrågningar angående anmälan, referens på utförande av liknande uppdrag, dykcertifikat för dykning i slutna utrymmen och av Skatteverket ifylld blankett SKV 4820. I inbjudan anges även att den/de anbudsgivare som kvalificerar sig kommer att kallas till en projektgenomgång hos bestäl­ laren. Något lägsta eller högsta antal leverantörer som Göteborg Vatten avsett att bjuda in har inte angetts. I enlighet med kraven i inbjudan har bolaget i sin ansökan redovisat samtliga ovan angivna uppgifter. I tilldelningsbeslutet den 4 december2009 anges att utvärdering av upp­ handlingen har skett under förhandling och i enlighet med kriterier och prioriteringar i förfrågningsunderlaget. Varken av tilldelningsbeslutet eller av protokollet över utvärderingen av anbud framgår varför bolaget inte har bjudits in att lämna anbud. Bolaget har efterfrågat varför bolaget inte har fått möjlighet att lämna anbud, men Göteborg Vatten har inte besvarat frå­ gan. Av anbudsdiarium framgår att sökandena nr2, 5 och 6 har inbjudits till projektgenomgång, varvid det har noterats "bäst referenser på efterfrå­ gad tjänst". Mot bakgrund av de uppgifter som lämnats i protokollet och i Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 9601-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 anbudsdiariet förstår bolaget det som att bolaget inte inbjudits att lämna anbud på grund av att bolaget i sin ansökan inte nämnt "inspektion i kul­ vert" samt "filmning". Uppgifter om "inspektion i kulvert" samt "film­ ning" har dock inte efterfrågats i anbudsinbjudan. Göteborg Vatten måste därför ha lagt andra uppgifter till grund för sitt urval än de som presente­ rats i inbjudan. Ett sådant förfarande är varken öppet eller transparent och strider således mot 1 kap. 24 § LUFS. LUFS saknar uttrycklig reglering avseende på vilket sätt en upphandlande enhet har att göra sitt urval vid en urvalsupphandling. Denna avsaknad innebär emellertid inte att enheten efter eget godtycke kan välja ut de leve­ rantörer som ska bjudas in att lämna anbud. Kammarrätten i Göteborg har i dom den 21 juni 2006, mål nr 1793-06, slagit fast att de grundläggande EG-rättsliga principerna för offentlig upphandling är tillämpliga på kriteri­ er för urval i samma utsträckning som vid utformningen av förfrågnings­ underlag. I domen anges att den upphandlande enheten vid en urvalsupp­ handling i förväg måste ange de kvalificeringskrav som ska gälla. Även Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har i beslut den 13 juni 2007, dnr 2005/0199-26, angett att den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, eftersom den upphand­ lande myndigheten inte uppställt några kriterier för hur urvalet skulle genomföras. Sammanfattningsvis ska alltså kriterierna för urval av leverantörer som ska bjudas in att lämna anbud tillkännages på förhand. I protokollet anges att utvärdering av upphandlingen skett under förhandling och i enlighet med kriterier och prioriteringar i förfrågningsunderlaget. Göteborg Vatten har i inbjudan inte angett några kriterier avseende hur Göteborg Vatten kommer att välja ut vilka anbudssökanden som ska få möjlighet att lämna anbud. Det finns utöver inbjudan inte något förfrågningsunderlag. Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 9601-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Uppgifterna i tilldelningsbeslutet är därför oriktiga och speglar varken de handlingar som finns i upphandlingen eller uppgifter som framgår av in­ bjudan. Upphandlingen är otydlig och icke-transparent. Eftersom Göteborg Vatten varken har angett vilka urvalskriterier som ska tillämpas eller vilka kriterier som har tillämpats har Göteborg Vatten genomfört upphandlingen i strid med 1 kap. 24 § LUFS. Eftersom Göteborg Vatten inte i förväg re­ dogjort för urvalskriterierna har detta lämnat ett stort utrymme för godtyck­ lighet vilket inneburit att Göteborg Vatten härmed gett sig själv i princip fri prövningsrätt. Upphandlingen strider därför mot LUFS. Till följd av att Göteborg Vatten genomfört upphandlingen utan hänsyn till kraven på förutsebarhet, transparens och likabehandling har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Även potentiella anbudsgivare har lidit skada genom att de inte ansett sig kunna ansöka om att få lämna anbud. Mot bakgrund av att aktuellt fel hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen ska den göras om. Göteborg Vatten har den 18 december 2009 meddelat att upphandlingen har avbrutits på grund av förnyad bedömning av arbetets omfattning och en snäv tidplan. Länsrätten har den 14 december 2009 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Av 1 kap. 24 § LUFS framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 5 9601-09 E I 16 kap. 2 § LUFS föreskrivs att om den upphandlade enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. Såvitt framgår av utredningen i målet har Göteborg Vatten i anbudsinbju­ dan inte angivit de urvalskriterier som senare tillämpats för att välja ut de leverantörer som givits möjlighet att lämna anbud. Förfarandet får anses strida mot kraven på förutsebarhet och öppenhet samt likabehandling i LUFS. Bolaget har därmed varken kunnat avgöra vad som efterfrågats eller hur urvalet av leverantörer, som fick lämna anbud, skulle komma att gå till och får därför anses saknat möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Med hänsyn härtill får bolaget anses ha lidit skada eller kan komma att lida skada. Skäl finns därför för ingripande enligt LUFS. Länsrätten anser att bristerna i upphandlingen inte kan åtgärdas på annat sätt än att upphandlingen görs om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109/1B) Lars Dahlström /h' .l L FORJIIJULÅR 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstil�ämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning fdreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överkiagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och innehålla: 1. den klagandes namn, personnurnmer/organisationsnurnmer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det vil1:igt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överkli\lgas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.