( Avd FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2013-04-04 Mål nr 1004-13 Sida1 (18) Enhet2 Meddelad i Linköping Dok.Id 115218 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se SÖKANDE IndustriautomatikNorrköping Aktiebolag,556470-5894 Box6130 600 06 Norrköping Ombud: Advokat Håkan Johnston Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box3124 103 62 Stockholm MOTPART Tekniska Verken,556004-9727 582 78 Linköping SAKEN KONKURRENSVERICET Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1092) om upp­ handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2013 -04- 0 5 Dnr KSnr Aktbil 013-25 10 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1004 -13 I LINKÖPING ( ( BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Tekniska Verken i Linköping AB genomför upphandlingen "Modernise­ ring av 400V ställverk vid kraftvärmeverket i Katrineholm". Upphandling­ en görs genom förenklat förfarande enligt LUF och avser en totalentrepre­ nad. Kontrakt tilldelas den anbudsgivare vars anbud utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga. Enligt tilldelningsbeslut den4 februari2013 har Tekniska Verken beslutat att anta anbud lämnat av Sydsvenska Elanläggningar SSE Aktiebolag (SSE). Industriautomatik Norrköping Aktiebolag (Industriautomatik) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom en ny anbudsutvärdering, varvid anbuden från Enhet2 ( -- SSE,ABEl&VentilationSörmland(EVS)ochElektrotjänstiKatrine­ holm AB (ETK) inte ska utvärderas. Tekniska Verken bestrider ansökan om överprövning. VAD PARTERNA ANFÖRT Industriautomatik Av1 kap. 24 § LUF följer att de grundläggande genenskapsrättsliga prin­ ciperna om likabehandling, transparens och förutsebarhet ska gälla för alla upphandlingar. Detta innebär att samtliga de omständigheter som en upp­ handlande enhet kommer att tillmäta betydelse vid upphandlingen samt utvärderingen av anbuden ska vara förutsebara och framgå av förfråg­ ningsunderlaget. Alla anbudsgivare ska behandlas på ett likvärdigt och förutsebart sätt. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1004-13 I LINKÖPING Enhet 2 Lastbrytare och knivsäkringar i föreskrivna typkretsar I de administrativa föreskrifterna, punkterna AFB.311 samt AFB.312, har av Tekniska Verken föreskrivits vilka krav som gäller i samband med an­ budsgivning. I AFB.311 anges att "[h]uvudanbud skall lämnas, denna får ej avvika från förfrågans omfattning. Vidare klargörs i AFB.312 att "[s]idoanbud accepteras ej". Innebörden av denna reglering kan inte miss­ tolkas. Anbud måste lämnas på den i förfrågningsunderlaget föreskrivna tekniska lösningen och alternativa utföranden enligt 6 kap. 10 § LUF är inte tillåtna. Den omedelbara följden av detta är att anbud som innehåller ett alternativt utförande ska diskvalificeras. Ett anbud får därför inte avvika från de krav på upphandlingsobjektet som uppställts i den tekniska specifi­ kationen. Om det av anbudet framgår att den offererade entreprenaden av­ viker från det utförande som föreskrivits, blir anbudet att betrakta som ett sidoanbud och därmed inte förenligt med kraven i förfrågningsunderlaget. Anbuden från SSE, EVS och ETK avviker från förfrågningsunderlaget på så sätt att bolagen offererat en annan teknisk lösning än den som föreskri­ vits av TekniskaVerken. I den tekniska specifikationen, punkt3.8. 1.5. bilaga 1.2 till förfrågningsunderlaget, anges bland annat att "[s]tällverks­ gruppema skall vara uppbyggda som sinsemellan avskärmade celler" och att "[m]otorgrupper byggs upp enligt typkretsscheman" som återfinns i bilaga 4-6 till specifikationen. Motorgrupperna ska kunna dras ut ur själva ställverket i syfte att förenkla åtkomst till dem. På detta sätt minimeras driftsavbrott när motorgrupperna måste ses över och åtkomsten till dem blir snabbare och smidigare. Denna lösning hänvisas till i flera av anbuden som en "draw-out". Det är således dessa motorgrupper som enligt punkt 3.8.1.5 ska byggas upp enligt typkretsscheman i bilaga 4-6 och därmed vara utformade i enlighet med bilaga 4. I typkretsschemat är lastbrytare markerat med Ql och knivsäkring med Fl. Av schemat följer att lastbryta­ ren och knivsäkringen ska vara separata. SSE, EVT och EKT har samtliga ( ( offererat ett utförande med säkringslastbrytare, en kombinationsapparat som utgör både lastbrytare och knivsäkring i ett, till skillnad från ett utfö- rande med lastbrytare och säkring i separata enheter. På detta sätt kan mo- torgrupperna göras mindre, vilket innebär mindre såväl elektriskt som me- kaniskt montage och mindre kostnader. Användning av en säkringslastbry- tare i typkretsen för en motorgrupp innebär ett alternativt utförande som inte är förenligt med typkretsschemat i aktuellt förfrågningsunderlag, var- vid anbuden är att anse som sidoanbud och därmed rätteligen skulle ha förkastats och inte utvärderats. I de anbud som lämnats av EVT och EKT förekommer även avsteg från vad som är föreskrivet i den tekniska specifi- kationen. I deras anbud beskrivs att "[k]ontaktor, motorskydd, reläer m.m. enligt erhållen bilaga 4 monteras i fast utrymme efter brytaren". Vidare anges i EKT:s anbud att "[f]ör motorgrupperna 132 & 180kW monteras endast säkringslastbrytaren i kassett lika "raka" grupper". -ABT 06 och-föreskrivet-utförande Tekniska Verken har anfört att ABT 06 utgör avtalsinnehåll i det kontrakt som upphandlas. Detta får dock inte den betydelse som Tekniska Verken velat göra gällande. ABT 06 utgör ett branschavtal för användning i tota­ lentreprenader. Kännetecknande för en sådan entreprenad är, som Tekniska Verken riktigt påpekat, att det i huvudsak är entreprenören som ansvarar för såväl projektering som utförande, till skillnad från i en utförandeentre­ prenad, som regleras av standardavtalet AB 04, där beställaren i huvudsak har projekteringsansvaret. Detta hindrar naturligtvis inte att beställaren föreskriver ett visst utförande. Redan av 1 kap. 1 § ABT 06 framgår att beställarens krav redovisas i form av föreskrift om funktion eller "viss tek­ nisk lösning". Att ABT 06 gäller på avtalsförhållandet innebär med andra ord inte att beställaren är förhindrad att föreskriva egna tekniska lösningar, vilka entreprenören är bunden att använda i utförandet. Av 1 kap. 8 § ABT 06 framgår att utförande i enlighet med en sådan föreskrift utgör ett kon­ traktsenligt utförande. Entreprenören ska med andra ord utföra entreprena- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 4 10 04-13 - - -·-·· � --�-c,:··----'. - -- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1004-1 3 I LINKÖPING Enhet2 den i enlighet med beställarens föreskrifter. Förhållandet, som inte bara är möjligt utan dessutom tämligen vanligt, benämns vanligen "styrd entrepre­ nad". Med sådan entreprenad avses att entreprenören har huvudansvaret för projekteringen men där vissa delar av utförandet är föreskrivet av beställa­ ren, normalt eftersom denne utfört viss projektering. Företeelsen är med andra ord varken märklig eller ovanlig. Det vore tvärtom naturligtvis orim­ ligt ifall en beställare inte skulle kunna kräva visst utförande och således styra entreprenören, enbart av det skälet att det beställda arbetet i huvudsak · utfördessomtotalentreprenadmedanvändandningavABT06. De handlingar som Tekniska Verken hänvisat till utgör del av förfråg­ ningsunderlaget. Det bör inledningsvis påpekas att det inte någonstans i handlingarna, inklusive de av Tekniska Verken citerade styckena, framgår annat än att anbudsgivarna är bundna att lämna anbud på utförande i enlig­ het med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. Frågan om huvudanbud - - och-sidoanbud är som nämnts kopplad till_reglerna i6 l<:�p.1 0 § L�f-Po� _ ängen med att inte tillåta alternativa utföranden är att säkerställa att samt­ liga anbud lämnas på samma förutsättningar och att den upphandlade varan eller tjänsten uppfyller de krav som uppställts. I denna upphandling har i den tekniska specifikationen föreskrivits ett antal tekniska lösningar, vari punkt3.81. .5avserutformningenavdeställverksgruppersomäravin­ tresse för Industriautomatiks överprövningsansökan. Härav framgår att ställverksgrupper ska vara uppbyggda som sinsemellan avskärmade celler, att de ska vara utdragbara och att de byggs upp enligt typkretsscheman i bilaga4- 6. Föreskrift i form av typschema Tekniska Verken har gjort gällande att typkretsscheman visar "principer för hur grupper kan vara uppbyggda". Detta är direkt felaktigt. Så som för­ frågningsunderlaget i denna del är utformat finns inte något utrymme för anbudsgivare att göra avsteg från det utförande som föreskrivits i typsche- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 DOM Sida 6 1004-13 mat. Detta styrks av såväl ABT06 som aktuellt förfrågningsunderlag. Vi­ dare har Tekniska Verken anfört att "ett typkretsschema beskriver princi­ pen av en funktion". Ordet typschema utgör inte ett fastställt begrepp var­ ken tekniskt eller inom entreprenadrätten. Ordet kan inte definieras på nå­ got sätt som ger vägledning i huruvida det varit valfritt för anbudsgivare att följa typschemat eller inte. Detta måste istället avgöras utifrån hur förfråg­ ningsunderlaget är utformat. I förfrågningsunderlag har Tekniska Verken tillhandahållit anbudsgivarna en ritning över hur en ställverksgrupp ska byggas. I ritningen redovisas inga principer eller förslag på valfria lösning­ ar, utan där fastställs ett av beställaren önskat utförande. Anbudsgivarna har varit bundna att lämna anbud på ett utförande i enlighet med ritningen. Tekniska Verken är, för att upprätthålla den upphandlingsrättsliga likabe­ handlingsprincipen, därför tvungna att förkasta anbud som är baserade på ett annat utförande eftersom dessa utgör sidoanbud, oförenliga med för­ frågningsunderlaget, vilket inte är tillåtet. Diskvalificering av anbud I upphandlingen har den upphandlande enheten uttryckligen föreskrivit att anbudsgivama måste lämna huvudanbud som inte får avvika från förfråg­ ningsunderlaget samt att sidoanbud inte accepteras. Anbuden från SSE, EVS och ETK innehåller samtliga en teknisk lösning som innebär ett direkt avsteg från det utförande som föreskrivits i förfrågningsunderlaget. Anbu­ den uppfyller således inte de i förfrågningsunderlaget angivna kraven en­ ligtpunkternaAFB.311 samtAFB.312 ideadministrativaföreskrifterna. Den unionsrättsliga principen om likabehandling innebär att samtliga an­ bud måste vara utformade i enlighet med de krav som uppställs i förfråg­ ningsunderlaget. I annat fall kan en objektiv jämförelse mellan anbuden inte göras. I detta fall har uttryckligen angetts att huvudanbud måste läm­ nas och vara förenliga med förfrågningsunderlaget samt att sidoanbud inte accepteras. Detta innebär att Tekniska Verkens genomförande av anbuds- ( prövningen inte varit förenlig med likabehandlingsprincipen då enheten utvärderat anbud som inte är utformade i enlighet med förfrågningsun­ derlaget. Ifrågavarande anbudsgivare har dessutom kunnat offerera bättre priser i sina anbud med anledning av de avsteg från förfrågningsunderlaget som gjorts, vilket lett till att anbuden värderats högre än det anbud som lämnats av Industriautomatik. Anbuden från SSE, EVS samt ETK är inte utformade i enlighet med för­ frågningsunderlaget och borde rätteligen ha förkastats, varvid Industri­ automatiks anbud skulle ha utgjort det ekonomiskt mest fördelaktiga. Tek­ niska Verken har brutit mot de grundläggande upphandlingsprinciperna genom att inte förkasta anbud som utvärderats uppenbart felaktigt. Detta har medfört eller kan komma att medföra skada för Industriautomatik i det fall rättelse inte sker. Industriautomatik riskerar under alla förhållanden dock att lida skada med anledning av de brister som förekommit i utvärde­ -nngen. Utvärdering av Industriautomatiks anbud/registrering av användarkonto i Tendsign Industriautomatik är i tilldelningsbeslutet inte angivet med rätt firma. Det ser därför ut som att Industriautomatiks anbud inte har utvärderats. Det kan emellertid konstateras att parterna är överens om att vad som i tilldelnings­ beslutet angivits om Niklas Håkansson ska gälla Industriautomatik. Tekniska Verken Platsvisning, kvalificering, anbudsgenomgångar, utvärdering och tilldel­ ning har skett enligt de grundläggande rättsprinciper som anges i1 kap. 24 § LUF om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande transparens och proportionalitet. Upphandlingen har vidare skett i enlighet m e d A B T 06 . D e s s a b e s t ä m m e l s e r h a r u t a r b e t a t s a v F ö r e n i n g e n B y g g a n - FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 DOM Sida 7 1004-13 ( Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1004-13 I LINKÖPING Enhet 2 ( dets kontraktskommitte (BKK) och är vedertagna bland marknadens aktö­ rer. Totalentreprenad enligt ABT 06 Inom entreprenadsformen totalentreprenad (ABT 06) svarar entreprenören för projektering (konstruktion) samt utförande. Entreprenadens omfattning finns beskriven i den tekniska specifikationen, punkt 1. Det har däri angi­ vits att "[e]ntreprenaden skall omfatta en funktionsleverans inkluderande bland annat konstruktion, leverans, demontage, kablar, provning och in­ ställning av skydd etc. till driftsfärdig anläggning". Innebörden. av ABT 06 har accepterats av motparten. Motparten har anfört att den omständigheten att det för en totalentreprenad i huvudsak är entreprenören som ansvarar för såväl projektering som utfö­ rande, "[... ]hindrar naturligtvis inte att beställaren föreskriver ett v_isst ut­ förande". I ansökan om överprövning har vidare angetts att "beställaren [vid en totalentreprenad] inte är förhindrad att föreskriva egna tekniska lösningar, vilka entreprenören är bunden att använda i utförandet". Ovanstående är irrelevant och hypotetiskt. I det fall Tekniska Verken före­ skrivit fastställda tekniska lösningar skulle nedanstående punkter ha föror­ dats: 1. Entreprenadsformen AB04 (utförande). 2. Ordet konstruktion exkluderats från omfattningen. Motparten har hävdat att Tekniska Verken kan utföra "styrd totalentrepre­ nad". Varianten är förvisso fullt möjlig att utföra, dock kan tilläggas att Svensk Byggtjänst på sin hemsida kallar dessa former för "hybrider" och "bastarder". Tekniska Verken använder entreprenadsformen Totalentrepre­ nad (ABT 06) på traditionellt sätt, vilket den är ämnad för. ( ( Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1004-13 I LINKÖPING Enhet 2 Föreskrivet utförande Motparten har anfört att det "[.. .] ingenstans i handlingarna, inklusive de av Tekniska Verken citerade styckena, framgår annat än att anbudsgivama är bundna att lämna anbud på utförande i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget". I den aktuella upphandlingen har Tekniska Ver­ ken klart deklarerat entreprenadens omfattning. Den finns beskriven i den tekniska specifikationen, punkt1 , underAllmännaförutsättningar. Däri föreskrivs att "[e]ntreprenaden skall omfatta en funktionsleverans inklude­ rande bland annat konstruktion, leverans, demontage, kablar, montage, provning och inställning av skydd etc. till driftsfärdig anläggning". Mot­ parten har vidare försökt påvisa att de anbud som lämnats av SSE, EVS och ETK innehåller alternativa utföranden som inte är förenliga med typ­ kretsschemat i bilaga 4. Tekniska Verken har erhållit huvudanbud från an­ budsgivarna. Anbuden har varit inom entreprenadens omfattning, där kon­ struktion utgör ett delområde. D_eJ_förekommer därför inga alternativa utfö­ randen som ligger utanför omfattningen. Föreskrift i form av typschema Typkretsscheman visar principer för hur grupper kan vara uppbyggda. Av motparten har anförts att "[i] typkretsschemat, bilaga 4, är lastbrytare mar­ kerat med Ql och knivsäkring med Fl. Av schemat följer att lastbrytaren och knivsäkringen ska vara separata. SSE, EVT och EKT har samtliga of­ fererat ett utförande med säkringslastbrytare, en kombinationsapparat som utgör både lastbrytare och knivsäkring i ett, till skillnad från ett utförande med lastbrytare och säkring i separata enheter". Den slutgiltiga konstrukt­ ionslösningen för grupperna ingår i entreprenörens åtagande, där även pro­ duktfabrikat och typmodell ingår. Brytare och säkring på typkretsscheman kan vara separata produkter, likväl en kombinerad produkt. Oavsett vilken lösning entreprenören finner lämplig ska ändå brytare benämnas Q1 och säkring F1. Anbuden från SSE, EVS och ETK uppfyller de krav som angi- ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 DOM Sida 10 1004-13 vits i de administrativa föreskrifterna, punkterna AFB.3 11 samt AFB.3 12 . Anbudsgivarna har lämnat huvudanbud som inte avviker från entreprena­ dens omfattning och konstruktion ingår med all tydlighet i omfattningen. Några sidoanbud har inte inkommit. Dessa skulle i sådant fall frångått hu­ vudanbudet med dess omfattning, vilket inte har skett. Motparten har an­ fört att "[o]rdet typschema inte utgör ett fastställt begrepp varken tekniskt eller inom entreprenadrätten". Ordet typkretsschema är vedertaget inom elektronikbranschen sedan 19 70 -talet. Ett sådant schema beskriver princi­ pen av en funktion. Detta kan åskådliggöras med följande typexempel: - - - - - Tekniska Verken önskar beställa en ltastigltetsmätning. Leverantörenföreslår separat eller integrerad komponent. Leverantörenföreslårfabrikat. Leverantörenföreslår analog eller digital avläsning. Leverantörenföreslår rund eller rektangulär uiformning. Leverantörenföreslår skalindelning av visningen. Leverantören presenterar sin konstruktion för, i förevarande exem- . pel;Teknis"kiVerkens behov av-hastighetsmätning, vilket uppfyll­ ler gällande direktiv och förordningar inom området. Detta utgör, enligt § 1 ABT 06, "[e]n grundläggande princip för totalentrepre­ naden, nämligen den om entreprenörens funktionsansvar". Motparten har anfört att ordet typschema "[. . .]inte kan definieras på något sätt som ger vägledning i huruvida det varit valfritt för anbudsgivare att följa typschemat eller inte. Detta måste istället avgöras utifrån hur förfråg­ ningsunderlaget är utformat". Detta är korrekt. I den tekniska specifikat­ ionen, punkt 1, anges att "[e]ntreprenaden skall omfatta en funktionsleve­ rans inkluderande bland annat konstruktion [ .. . ]". Av motparten har vidare åberopats att det i ritningen inte redovisats några "(. . .] principer eller för­ slag på valfria lösningar, utan där fastställs ett av beställaren önskat utfö­ rande". Tekniska Verken anser att det med all tydlighet, och bortom varje tvivel, framgår av de allmänna förutsättningarna i den tekniska specifikat­ ionen samt ABT 06 att fastställandet av konstruktion åligger entreprenören. 0 ( Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1004-13 I LINKÖPING Enhet2 Diskvalificering av anbud Motparten har anfört att "[a] nbuden från SSE, EVS och ETK innehåller samtliga en teknisk lösning som innebär ett direkt avsteg från det utförande som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Detta innebär att anbuden inte uppfyller kraven i AFB.3 11 och AFB.3 12, varvid anbuden ska förkastas". Entreprenadens konstruktion/tekniska lösning åvilar obetingat entreprenö­ ren. Detta ansvar har säkerställts med all tydlighet genom såväl punkt1 i den tekniska specifikationen som ABT 06. I slutet av 2012 frisläpptes den nya AMA AF 12 från Svensk Byggtjänst. Under punkten AFB.311 , Huvudanbud, anges följande: "Beakta att vid all offentlig upphandling gäller att anbud inte får förkastas om anbudsgivaren i anbudet kan visa att anbudet innehål­ ler lösningar som är likvärdigamed angivna tekniska specifikation­ er eller angivna prestanda- eller funktionskrav". Ny·i'ÄMAAtrr2-fäs-tsfäller tydligFinnebör.de.n av_AFR311.inom offentlig upphandling. Tekniska Verken har fullt ut säkerställt att upphandlingens grundläggande rättsprinciper har efterlevts gällande likabehandling, icke-diskriminering, transparens och proportionalitet. Utvärdering av Industriautomatiks anbud/registrering av användarkonto i Tendsign Anbudet från Industriautomatik har utvärderats. Bolagets anbud tillhörde ett av de fem anbud som kvalificerade sig för utvärderingen. "Niklas Håkansson" har registrerat ett användarkonto i upphandlingsve__rk­ tyget Tendsign. Via detta konto har man tagit ut förfrågningsunderlag och avlämnat anbud. Av dennes e- postadress kan arbetsgivaren utrönas som EMI AB. Detta bolag, tillika Industriautomatik, ingår i konstellationen Johsjögruppen. Tekniska Verken ansvarar inte för hur tilltänkta anbudsgi- ( vare registrerar sina användarkonton i Tendsign. Tekniska Verkens ytt­ rande har accepterats av motparten. Bevisning Parterna synes enligt Industriautomatik vara överens om de tekniska redo­ görelser som gj orts i ansökan om överprövning, då de invändningar som lämnats av Tekniska Verken snarare varit av rättslig natur. Tekniska Ver­ ken motsätter sig emellertid å det bestämdaste motpartens slutsats om sam­ syn i de tekniska redogörelser som gj orts i ansökan om överprövning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förfi·ågningsunderlag I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter framkommer såvitt "-Kär: är ävihtre:sseJJJ--and ann_<}_Uöljancle.:_: : -=-- _---=- AFB.31 Anbuds form och innehåll AFB.311 Huvudanbud Huvudanbud skall lämnas, denna får ej avvika från förfrågans om­ fattning. AFB.312 Sidoanbud accepteras ej. I förfrågningsunderlagets Tekniska specifikation framkommer såvitt här är av intresse bland annat följande. 1 Allmänna förutsättningar Entreprenaden skall omfatta en funktionsleverans inkluderande bland annat konstruktion, leverans, demontage, kablar, provning och in­ ställning av skydd etc. till driftfärdig anläggning. 3 Leveransgränser och omfattningar 3.8.1.5 Fack för utgående grupper FÖRVALTNINGSRÅTTEN I LINKÖPING Enhet2 DOM Sida12 1004-13 ( Ställverksgrupperna skall vara uppbyggda som sinsemellan avskär­ made celler. - Ställverksgrupperna skall vara utdragbara. - Motor­ grupper byggs upp enligt typkretsscheman i bilaga4 -6. ABT 06 Av1 kap. §1 framgår att omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna. - Beställarens krav redovisas i form av föreskift om funktion eller viss teknisk lösning. Krav i visst avseende kan även redovi­ sas genom åberopande av ett referensobjekt eller på annat sätt. - Om kon­ traktshandlingarna inte utvisar krav eller utfästelser, skall arbetena utföras så att de motsvarar vad som kan fordras med hänsyn till den planerade an­ vändningen som beställaren redovisat för entreprenören. I1 kap. § 8 anges att om beställaren har föreskrivit eller annars fordrat viss teknisk lösning, skall utförande enligt lösningen anses uppfylla kontrakt­ senliga fordringar. Entreprenören ansvarar dock för att entreprenaden i övrigt uppfyller kontraktsenliga fordringar, såvida inte omständigheterna uppenbarligen föranleder annat. Tillämpliga bestämmelser Av1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt1 6 kap. 6 § LUF besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 6 kap 3 § LUF anges bl a följande. En upphandlande enhet får ange de tekniska specifikationer som prestanda- eller funktionskrav. Kraven ska vara så utformade att föremålet för upphandlingen klart framgår. I6 kap.10 § LUF anges bland annat att ska en upphandlande enhet anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden. - En upphandlande enhet ska i förfrågningsunderlaget ange om den godkänner anbud med alternativa ut­ föranden. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Enhet2 Sida1 3 1004-13 ( DOM Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Inledning I mål om ingripande enligt såväl LOU som LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig ska ange på vilka omständigheter denne grundat sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se Högsta förvalt­ ningsdomstolensavgörandeRÅ2009 ref.69). Industriautomatik har gjort gällande att anbuden från SSE, EVS och ETK ej kvalificerat sig för vidare utvärdering i upphandlingen då de inte upp­ fyllt i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav. Industriautomatik anser att den upphandlande enheten brutit mot de grundläggande upphandlings­ prindperna genom att inte förkasta anbud som utvärderats uppenbart fel­ alctigt:-·111dustriaiitomafik1iår-dekl�ref�r-att·aenupphandl�nde enhetenut=•.. tryckligen föreskrivit att anbudsgivarna måste lämna huvudanbud som inte avviker från förfrågningsunderlaget samt att sidoanbud inte accepteras. Anbuden från SSE, EVS och ETK avviker från förfrågningsunderlaget på så sätt att bolagen offererat en annan teknisk lösning än den som föreskri­ vits av upphandlande enhet. Industriautomatik anser således att anbuden innebär ett direkt avsteg från det utförande som uttryckligen föreskrivits i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande enheten har anfört att det inom entreprenadformen To­ talentreprenad i huvudsak är entreprenören som ansvarar för såväl proj ek­ tering som utförande. I den tekniska specifikationen, gunkt1 , har föreskri­ vits att entreprenaden ska omfatta en funktionsleverans, inkluderande bland annat konstruktion. De anbud som lämnats av SSE, EVS och ETK innehåller inga alternativa utföranden. Upphandlande enhet har erhållit huvudanbud från samtliga tre anbudsgivare. Anbuden har varit inom entre- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 Sida14 1004-13 Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1004-13 I LINKÖPING Enhet 2 prenadens omfattning, där konstruktion utgör ett delområde. Det har såle­ des ej förekommit några alternativa utföranden som ligger utanför omfatt­ mngen. Frågan i målet är i huvudsak om de anbud som lämnats av SSE, EVS och ETK uppfyller uppställda skall-krav avseende föreskriven teknisk lösning och ej innehåller alternativa utföranden som i enlighet med aktuellt för­ frågningsunderlag anses utgöra sidoanbud. Angiven teknisk lösning - skall-krav eller ei Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till om det mot bak­ grund av såväl aktuellt förfrågningsunderlag som ABT 06 utgjort ett skall­ krav att den tekniska lösning som angivits i den tekniska specifikationen, punkt 3.8.1.5, ska ha utformats i enlighet med det typkretsschema som hänvfsats tillj bilaga 4. Jndu�triautomatik har uppfaJtat förfrågning�lln- -- derl�gel som att cfot ·är eff kräv"-at{möförgiupper byggs' upp enligt angiv-et typkretsschema. Det har enligt Industriautomatik således inte funnits något utrymme för en leverantör att offerera någon annan teknisk lösning än den som föreskrivits av upphandlande enhet. Den upphandlande enheten har anfört att ett typschema endast beskriver principen av en funktion och att det sedan är upp till leverantören att presentera sin konstruktion utifrån enhetens behov. En företeelse som enligt den upphandlande enheten även sammanfaller med det funktionsansvar som vid totalentreprenad innehas av en entreprenör, där fastställandet av konstruktion klart åligger den enskilde entreprenören. Av förfrågningsunderlagets tillhörande tekniska specifikation, punkt 3.8.1.5, framgår bland annat att "[m]otorgrupper byggs upp enligt typkrets­ scheman bilaga 4-6". I bilaga 4 visas en lastbrytare med knivsäkring i två separata delar. Anbuden från SSE, EVS och ETK innehåller samtliga en ( annan teknisk lösning med en så kallad säkringslastbrytare, det vill säga en kombinationsapparat som utgör både lastbrytare och knivsäkring i ett. Vid en bedömning av vad som angivits ovan i den tekniska specifikationen kan förvaltningsrätten inte finna annat än att det lämnats en möjlighet för leverantören att fritt välja mellan användning av i bilaga4 angiven teknisk lösning eller alternativ sådan. Det har därmed inte funnits något skall- krav att anbuden ska ha innehållit en viss föreskriven teknisk lösning, så länge den offererade tekniska lösningen fallit inom entreprenadens omfattning. Avsteg från entreprenadens omfattning - otillåtet alternativt utförande Förvaltningsrätten har därefter att pröva Industriautomatiks invändning om att de anbud som lämnats av EVT och EKT även inneburit ett avsteg från vad som föreskrivits av upphandlande enhet angående motorgrupper och deras_uppby-g�nadenligtpunkt3.81. 5. idente.Jmisk9specifik�tionen.Ent­ . rej:>renadens omfattning· finns beskriven i de alh�änna förutsättningarnä, punkt 1 , i den tekniska specifikationen. Det har däri angivits att "[e]ntr­ eprenaden skall omfatta en funktionsleverans inkluderande bland annat konstruktion [. . .]". Fastställandet av konstruktion har i enlighet med vad som anförts av upphandlande enhet, och mot bakgrund av såväl aktuellt förfrågningsunderlag som ABT 06, ansetts åligga den enskilde entreprenö­ ren. Hade istället, så som Industriautomatik anfört, varit fråga om en s.k. styrd entreprenad - där tekniska lösningar föreskrivits av beställaren - hade enligt upphandlande enhet förordats standardavtalet AB 04 samt ordet konstruktion exkluderats från entreprenadens omfattning. Anbuden från EVT och EKT har därmed, i enlighet med vad som påvisats av upphand­ lande enhet, endast innehållit utföranden som legat inom entreprenadens omfattning och kan ej anses ha utgj ort sidoanbud. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1004 -1 3 I LINKÖPING Enhet2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 Sida 17 1004- 13 ( ( DOM Förfrågningsunderlaget och utvärderingen Högsta förvaltningsdomstolen har fastslagit att en upphandlande enhet har en stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av deallmännaprincipernai1kap.24§LUFGfrRÅ2002 ref.50ochRÅ 20 12 ref. 78). Detta har sin grund i att det är den upphandlande enheten som de facto ska köpa de varor eller tj änster som är föremål för upphand­ ling. Det är därför enheten som får anses bäst lämpad att utvärdera läm­ nade anbud utifrån de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget (se K a m m a r r ä t t e n i S t o c k h o l m s d o m d e n 5 s e p t e m b e r 2 0 12 , m å l n r . 2 3 0 4- 12 ) . Av transparens- och likabehandlingsprincipen följ er emellertid att den upphandlande enhetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt tydligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möj ligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud (se härvid särskilt Kammarrätten i Stockholms dom den2 4 juni 2 0 10 , mål nr. 1805- 10 ). Det står följ aktligen den upphandlande enheten ---- ---·-- -- -fritt att själv bestämma huiförfrågningsunderlagefi en upphandling ska utformas och vad som ska tillmätas betydelse, så länge det sker inom ra­ men för offentliga upphandlingars grundläggande principer. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet är utgångspunkten för för­ valtningsrättens bedömning att det är den upphandlande enheten som får anses bäst lämpad att utvärdera anbud utifrån de krav som uppställts i för­ frågningsunderlaget. Den otydlighet i förfrågningsunderlaget som lett till att begreppet typkretsschema kommit att uppfattas av parterna på olika sätt är inte tillräcklig för att transparensprincipen eller någon av de övriga ge­ menskapsrättsliga principerna ska anses ha trätts för när. Med beaktande av det anförda finner förvaltningsrätten att anbuden från SSE, EVS och ETK uppfyller i förfrågningsunderlaget uppställda skall- krav. Industriautomatik har inte visat att den upphandlande enhetens utvärdering av anbuden strider mot principerna om likabehandling och öppenhet. ( ( ( HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 /1 D LOU) c:;;JJAIU/li11t Tommy Svensson Föredragande har varit Sandra Petersson. Sida1 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1004-13 I LINKÖPING Enhet2 Sammanfattning Vad Industriautomatik anfört i målet kan inte föranleda att någon åtgärd enligt1 6 kap. 6 § LUF blir aktuell. Ansökan om överprövning ska därför avslås. ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddehides. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd .- m�cldelas. I