21. DEC. 2009 11: 02 LÄNSRÄTTEN   GÖTEBORG
NR. 0155
Mål nr 8126-09 E Rotel 11
S. 2/12
  LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1
SÖKANDE
DOM
2009-12-21 Meddelad i Göteborg
Sida 1 (10)
Dok.Id 191302
Postadress
Box53197
400 15 Göteborg
Bcs1!ksadress
St<m Sturegatan l4
Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-po$t; lansrattenigoteborg@dom.se
Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00
Källby Rör AB, 556267-8606 Possavägen 2
533 73 Källby
Ombud:
Advokaten Kristian Pedersen Advokatfirman Delphi
Box 1432
111 84 Stockholm
MOTPART
Göteborg Energi AB, 556362-6794 Bo;: 53
401 20 Göteborg
Ombud:
Per-Ove Jonsson
c/o Göteborg Energi AB Box53
401 20 Göteborg
SAKEN
 Överprövning enligt lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF)
DOMSLUT
Unsrätten avslår ansökan.
  Lärisrättens interimistiska beslut från den 5 november 2009 upphör därmed att gälla.
  
 21.DEC.2009 11:03
LÄNSRÄTTEN   GÖTEBORG
NR. 0155
S. 3/12
 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1
BAKGRUND
DOM
Sida2 8126-09 E
  Göteborg Energi AB har genomfort en upphandling av ramavtal fur Mark-, kabel- och rörledningsarbeten, Förhandlat förfarande har tillämpats på upphandlingen. Av tilldelningsbeslutet den 16 oldober 2009 framgår att Källby Rör AB inte vann upphandlingen vare sig när det gäller delområde 3 eller delområde 4.
'YRKANDEN M.M.
Källby Rör AB
K.ällby Rör AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om avseende delområdena 3 och 4. Bolaget anför :foljande. Göteborg Energi AB (Göteborg Energi) har brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att i förfrågningsunderlaget använd a utvärderingskriterier som dels är så otydliga att det inte gå:t: att utläsa vad som efterfrågas och vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen, dels lämnar öppet for ett stort mått av godtycke och fri prövningsrätt. Vidare har omständigheter hänförliga till kvalificeringen sammanblandats med omständigheter hänforliga till utvärderingen. Genom
Göteborg Energis agerande har bolaget lidit eller kan komma att lida skada.
När det gäller otydliga utvärderingskriterier anför bolaget följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att följande utvärderingskriterier ska användas i upphandlingen;
Delområden 1-3: 40 % Ersättning
10 % Kommersiella villkor

 21. DEC. 2009 11: 03
LÄNSRÄTTEN
I GÖTEBORG Avdelning 1
LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG
NR. 0155
S. 4/12
DOM
Sida3 8126-09 E
 20 % Referenser
15 % Dokumenterad erfarenhet och tekniskt kunnande 15 % Organisation
För delo1'l:').J.'ådena 4-5:
30 % Ersättning
10 % Kommersiella villkor 10 % Referenser
10 % Referenser samverkan
10 % Dokumenterad erfarenhet av samverkan och tekniskt kunnande 10 % Effektivisering
10 % Organisation
10 % Team.sammansättning
Vidare anges att innebörden av angivna tilldelningsk.titerier framgår av formulär till anbud och dess bilagor� något som inte är korrekt då det av dessa handlingar endast framgår vilken information anbudsgivarna ska lämna in. Utvärderingskriteriema är så otydliga och k napphändigt formulerade att de inte har kunnat tolkas på samma sätt av alla anbudsgivare. Det framgår inte vad Göteborg Energi haft för avsikt att tillmäta betydelse vid utvärderingen av de olika kriterierna och det finns
    inte heller några mätbara mått eller värden, Dessutom är de använda begreppen i sig otydliga och gränsdragningen mellan flera av dem oklar. Göteborg Energi har i praktiken därmed förbehållit sig rätten att godtyckligt bedöma de olika anbuden. Användningen av dessa kriterier har gjort det omöjligt för bolaget att lämna ett så ekonomiskt :fordelaktigt anbud som annars varit möjligt
För underkriterierna har det inte heller angetts någon individuell poängsättning, något somt.ex. enligt C-532/06 Liankis (Lianakis-domen) ar ett krav. Om ingen viktning av underkriterierna framgåt av
  
 21.DEC.2009 11: 03 LÄNSRÄTTEN GÖTEBORG LÄNSRÄTTEN
I GÖTEBORG
NR.0155
S. 5/12
 Avdelning 1
fö1frågrringsundedaget är detta ett brott mot principerna om transparens,
förutsebarhet och likabehandling.
När det gäller sammanblandning av kvalificering och utvärdering så framgår det tydligt att Göteborg Energi i praktiken har utvärderat anbudsgivarnas erfarenhet och kunnande samt organisation. Det som utvärderats är anbudsgivamas yrkesmässiga kapacitet vilket i praxis har ansetts vara otillåtet. Bolaget har genom detta agerande fått en mindre förmånlig bedömning och har lidit, eller åtminstone riskerat att lida skada.
Göteborg Energi AB
Göteborg Energi bestrider att upphandlingen avseende delområdena 3 och 4 ska göras om och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LUF och bakomliggande EG-rättsliga principer. Förfrågningsunderlaget, med de kvalificeringskrav och utvärderingskriterier som framgår där, är utformade på ett klart och tydligt sätt. Utvärderingen har genomförts i enlighet med de förutsättningar som anges i för:frågningsunderlaget och bedömningen har skett på ett sakligt och objektivt sätt med lika villkor för samtliga. anbudsgivru:e. Utvärderingen har även genomförts med beaktande endast av sådana
kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet och en åtskillnad mellan kvalificeringskriterier och utvärderingskriterier har upprätthållits genom hela upphandlingen.
Bolagets priser har legat på en sådan nivå att bolaget ändå inte hade kommit i fråga för tilldelning av ramavtal ens om bedömningen av övriga utvärderingskriterier hade fallit gynnsamt ut för bolagets del. Bolaget kan därmed inte anses ha lidit eller riskera att lida skada.
DOM
Sida4 8126-09 E
     
 21.DEC.2009 11:03
LÄNSRÅTTEN
I GÖTEBORG Avdelning 1
LÄNSRATTEN I GÖTEBORG
NR. 0155
S. 6/12
 DOM
Sida5 8126-09 E
 Den närmare innebörden av de angivna utvärderingskriteriema framgick enligt förfrågningsunderlaget av ):Fonnulär till anbud". Det framgår av handlingarna klart och tydligt vad Göteborg Energi tillmätt betydelse vid
utvärderingen så som t.ex. reservationer och tidigare genomförda projekt, Visserligen har det inte specificerats någon individuell poängsättning för vart och ett av underkriteriema men detta är helt i enlighet med gällande lagstiftningoch praxis.
Bolaget har inte anfört att de missförstått innebörden i något av kriterierna och bolaget har inte heller under hela upphandlingen ställt en enda :fråga rörande innebörden av de angivna utvärderingskriteriema Detta framstår som egendomligt då det har legat i bolagets intresse att kunna lämna ett så fördelaktigt anbud som möjligt vilket inte varit möjligt om bolaget haft problem med att tolka utvärderingskriterierna.
   Distinktionen mellan. kvalificering och utvärdering måste upprätthållas. Någon absolut gräns mellan. dessa två faser kan dock inte uppställas utan bedömningen var i upphandlingsprocessen olika kriterier hör hemma måste ytterst avgöras genom en tolkning av förfrågning sunderlaget i den enskilda upphandlingen. Det framgår inte av Lianakis-domen att det skulle föreligga
något generellt hinder mot att använda sig av refere:nser som ett kriterium i samband med utvärderingsfasen, vilket även bekräftas av svensk praxis, så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Referensupptagningen som skett i anbudsutvärderingen i nu aktuellt upphandling har syftat till att utröna hur anbudsgi varen har utfört sin tjänst och hur nöjda tidigare kunder varit med tjänsten, d,v.s. kriteder kopplade till föremålet ror upphandlingen och inte till leverantören. Det har av för.ftågningsunderlaget och tillhörande handlingar tydligt framgått
att de frågor referenspersonerna ska svara på är kopplade till tj änsten och leveransen av densamma och inte rörande leverantören som sådan.
 
21.DEC. 2009 11 : 04 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG
LÄNSRÄTTEN
I GÖTEBORG Avdelning 1
NR.0155
S.
7/12
Sida 6
8126-09 E
 DOM
U p p h a n d l i n g e n b ar v i dar e g e n o m fö r t s s o m e t t fö r h an d l a t fö rfa r a n d e . Karaktäristiskt för ett sådant förfarande är att kvalificeringsfäsen måste slutföras långt innan anbuden begärs in och därefter inleds utvärderingsfäsen. Redan valet av upphandlingsform innebär således att kvali:fikationsfasentidsmässigtpåetttydligtsatthathållitsisäi:från utvärderingsfäsen.
Sambandet mellan erfarenhet och kompetens är� framförallt när det gäller tjänster, av avgörande betydelse, De frågor som ställts till referenserna och som använts vid utvärderingen har alla rört frågor angående tjänsten. Detta är helt i enlighet med gällande praxis. Vid referenstagningen har alla
anbudsgivare behandlats li1ca genom att samma frågor har ställts till samtliga referenspersoner. Vidare har det tydligt framgått av förfrågningsunderlaget vilka frågor som kommer att ställas och att dessa är kopplade till tjänsten och dess leverans.
Eventuella brister i den genomförda upphandlingen kan inte anses vara av sådan art och omfattning att upphandlingen ska angripas enligt 16 kap. LUF.
 DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Länsrätten hax enligt 1 6 kap. 2 § första stycket LUF att pröva om den upphandlande enheten har brutit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada) ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas forst sedan rättelse gjorts.
   
 21.DEC.2009 11:04
LÄNSRÄTTEN
I GÖTEBORG Avdelnrng 1
LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG
NR.0155 S. 8/12
Sida 7
DOM 8126-09 E
Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett lil.."Värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfora upphandlingar på. ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
En upphandlande enhet ska enligt 12 kap. 1 § första stycket LUF anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest :fordelaktiga för den upphandlande enheten, eller
2. det anbud som innehåller det lägsta priset.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska enheten enligt andra stycket ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet; såsom pris, leverans- eller
genomförandetid, miljoegenskaper, driftkosinader, kostnadseffek:tivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd.
Länsrättens bedömning
De huvudsakliga frågorna i målet är dels om utvärderingskriterierna varit tillräckligt tydliga och dels om sammanblandning skett mellan kvali:ficeringsfasen och utvärderingsfäsen. Länsrätten bedömer den senare
   frågan först.
Sammanblandning a-v kvalificering och utvärdering
I ett upphandlingsförfärande ska ingå en kvalificeringsfas och en utvärderingsfas. Prövningen under kvalificeringsfasen syftar till att säkerställa leverantöremas förn1åga att leverera det som ska upphandlas medanutvärderingsfäsenärinriktadpådenvaraellertjänstsom upphandlingen avser.
  
21.DEC.2009 11:04 LÄNSRÄTTEN GÖTEBORG
LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1
NR. 0155 S. 9/12
Sida 8
DOM 8126-09 E
    I den s.k. Lianakis-domen (dom av den 24 januari 2008 i mål C-532/06) kom EG-domstolen fram till att kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utfora projektet i fråga inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning. I flera svenska mål har dock domstolarna kommit fram till att det är förenligt med Lianalds�domen. att
använda referenser vid utvärderingen så länge som dessa referenser syftar till att fastställa vilken kvalitet som kan erbjudas den upphandlande enheten beträffande föremålet för uppbandlingeni jämför t.ex. Kammarrätten i Göteborgs domar i mfilen nr 5910-08 och nr 7332-08 samt Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3014-09.
Länsrätten konstaterar inledningsvis att oavsett vilket upphandlingsförfarande som använts finns det risk för art kvalificeringskriterier och utvärderingskriterier sammanblandas. Detta gäller oavsett om det förflutit lång tid mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen.
Av förfrågningsunderlaget framgår attreferensupptagningen avsett frågor som till helt övervägande delen är hänförliga till den tjänst som upphandlats. Frågorna som ställts finns tydligt presenterade i forfrågningsunderlaget och det finns en tydlig poängsättning .
Länsrätten anser därmed inte att Göteborg Energi under upphandlingsprocessen har sammanblandat kriterierna för kvalificering och upphandling på det sätt bolaget har gjort gällande.
    
 21.DEC.2009 11:05
LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1
LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG
N R. 0 1 5 5
S.
1 0/12
Sida 9 8126-09 E
DOM
 Otvdliga.utvärderingskriterier
Den upphandlande enheten har :friheten att formulera utvärderingsk.riterierna utifrån sina behov så länge dessa är transparenta och inte strider mot de grundläggande principerna i 12 kap, 1 § LUF.
Det är ett oeftergivligt krav att förfrågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen,
Bolaget menar att Göteborg Energi genom otydliga och knapphändigt formulerade utvärderingskriterier i praktiken förbehållit sig fri prövningsrätt. Användningen av otydliga och bristfälliga utvärderingskriterier har gjort det omöjligt för bolaget att lämna ett så ekonomiskt fördelaktigt anbud som annars har varit möjligt..
  Länsrätten menar också att vissa utvärderingskriterier 1..7.!Ilde ha formulerats på ett mera konlo:et och exakt sätt. Bolaget har emellertid förstått vad som har efterfrågats - i vart fall har man inte begärt något förtydligande från Göteborgs Energi � och man har ocks� liksom andra anbudsgivare; konimit in med det material och underlag som har legat till grund för Göteborgs Energis utvärdering. Att den information som bolaget sålunda lämnat skulle ligga till grund för Göteborgs Energis utvärdering av anbuden måste bolaget rimligen ha förstått.
Bolaget har inte mera konkret förklarat vilka brister i utvärderingskriteriema som gjort att bolaget inte har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud, något som även försvårar länsrättens prövning. Om det är så att bolaget menar att den upphandlande enheten1 när det t.ex. gäller ett utvärderingskriterium som 'Teamsammansättning", skulle ange
 
21. DEC.2009 11:05
LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1
LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG
NR.0155
S. 11/12
 DOM
Sida 10 8126�09 E
den optimala sammansättningen som vid utvärderingen ger högsta poäng delar länsrätten inte denna uppfattning. Många gånger är det kanske inte ens möjligt för den upphandlande enheten att göra det. Man kan då lämna till anbudsgivarnas kreativitet att själva presentera en teamsammansättning som på bästa sätt tillgodoser den upphandlande enhetens önskemål, "Vilket
synes ha skett i detta fall. Ett sådant förfaringssätt kan inte bedömas strida mot LUF.
Sammanfattningsvis menar länsrätten att de brister som bolaget påtalat vad gäller angivna utvärderingskriterier inte är så allvarliga att de motiverar ett ingripande mot upphandlingen.
Sammanfattning:
Bolaget har inte visat att upphandlingen har inn.ehållit sådana brister att det finns skäl att ingripa mot den. Bolagets ansökan om överprövn:ing ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3 109/1b) Olle Holmstedt
/LR
         
�
�
] ] �
.
'"<;;i'
Skrivelsen skall va.ta undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till läns1:ätten framgåt: av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i origmal samt uppge sitt mu:o.n, adtess och telefon­ numme:i:.
LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
NR. 0155
S. 12/12 Bilaga
2 1 . D E C I. 2 0 0 9 1 1 : 0 5 !,
   Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Katrunar:tätten i Götebo;1;g. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länstätten.
Överklagandet skall ha kommit in till liinsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart :t:äknas emellertid från. den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyå.tsafton :täcker det att skri,rel­ sen kommer in nästa vardag.
För itt ett överkla nde skall kunna tas upp i ga
ka.m.m.ar.ciitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kamrnarrärten llitnnar ptövningstill­ stånd om det är av vilrt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, a:nled­ rung förekomme.t till ändring i det slut vartill länsrli.tten kommit elle:r; det annars finns syn• netliga skäl atr p:töva överklagandet.
Om prövningstillstån.d inte meddelas står läns- rättens beslut fast. Det iir därför vikrl<'rl' att det
kla.tt och tydligt framgå:t: a't" överklagandet till kam1narrätten vaxför man anser att p:tövnings- tillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1.
2.
3. 4. 5.
den klagande$ narnn1 pe.rsonnu1nme.r, yrke, posmdtess och telefonnumtne.r. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås fö:i; delgivning lämnas orn dessa uppgifter inte tidig.i.te uppgetts i n'.l.å· let. Om någon person- eller adtessuppgift ändras är det viktigt att anmal.an snarast görs till kat:n.tnarrätten,
det beslm: som överklagas med uppgift om länst;åttens ruunn, målnummer samt dågen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för begfu:an om prövningstillstånd,
den ändring av länsrättens beslut som klå­ ganden vill få till stånd1
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon 'V'ill styrka med varje sfu:skilt beiris.