 ,1
I
\.
�
KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2
DOM
2013-03-08 Meddelad i Göteborg
Sida 1 (5) Mål nr 8460-12
KONKURRENSVERf<ET
2013-03- 1 1 Avd
Dnr KSnr
KLAGANDE
Unisport Scandinavia AB, 556562-0522
Ombud: Advokat Malin Håkansson och jur. kand. Anna Lapinska Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB
Box 4291
203 14Malmö
MOTPARTER
1.Malmö kommun
Ombud: Advokat Johan Tollgerdt och jur. kand. Annika Andersson Advokatfirman Lindahl KB
Studentgatan 6
211 38 Malmö
2. Eputan AB, 556696-2634
Ombud: Svedborg Tennis & Sportgolv AB, 55648 5-5400 Box 14026
167 14 Bromma
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 15 november 2012 i mål nr 10739-12, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
Kammarrättens interimistiska beslut den 26 november 2012 upphör därmed att gälla.
   Dok.Id 242807
Postadress
Box 1531
401 50 Göteborg
Besöksadress
Stora Nygatan 21
Telefon Telefax
031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
     KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG
Mål nr 8460-12
YRKANDEN M.M.
Unisport Scandinavia AB (Unisport) yrkar att kammarrätten förordnar om att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett varigenom an­ budet från Eputan AB (Eputan) förkastas. Till stöd för sin talan anför Uni­ sport i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget framgår inte med önskvärd tydlighet hur anbudsgivaren ska visa att ska-kraven i förfråg­ ningsunderlagets punkt 3.1 uppfylls. Detta innebär förstås inte att erbjudna produkter inte måste uppfylla samtliga ska-krav vid tiden för utvärdering av
anbudet. Redan det faktum att Eputans anbud saknar bevis för - eller i vart fall en uttrycklig bekräftelse på - att ska-kraven uppfylls borde därmed in­ nebära att anbudet anses bristfälligt och således borde ha förkastats.
Av ett utlåtande från Morten Gabrielsen, ISA Sport Nordics General Mana­ ger, framgår att det normalt krävs upp till ca 10+2 mm för att erhålla en stötdämpning av ca 30 procent, även om det i något fall också erhållits med 8+2 mm. Däremot får detanses osannolikt att erhålla 30 procent stötdämp­ ning vid en konstruktion med en gummimatta om 3 mm, vilket motsvarar sviktskiktet i uppbyggnaden för den av Eputan erbjudna produkten Herculan MEXR 3+2 mm.
Det är givetvis möjligt att kontrollera hela systemets egenskaper efter in­ stallation. Det är däremot inte möjligt att i efterhand, när systemet väl är installerat, fastställa att systemet är godkänt enligt typ4 samt att systemets toppbeläggning är av viss kvalitet och har begärd stötupptagningsförrnåga. Dessa egenskaper måste verifieras innan produkten är installerad, vilket görs genom att leverantören i samband med upphandlingen uppvisar certifi­ kat eller liknande.
Malmö kommun har inte rätt att bortse från sådan information som visar att vinnande anbudsgivare faktiskt inte uppfyller de i upphandlingen ställda kraven. Då det framgår av utvärderingsrapporten att Unisport erbjudit näst lägsta pris i upphandlingen har bolaget lidit skada till följd av kommunens åsidosättande av 1 kap. 9 § LOU.
  
 KA,MMARRÄTTEN I GÖTEBORG
DOM Sida3 Mål nr 8460-12
Malmö kommun anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget har inte uppställts krav på att efterfrågad stötupptagningsförmåga ska styrkas med ingivande av testresultat eller nå­ got annat bevis. Anbudsgivare intygar genom inlämnande av anbud och genom att ange en viss teknisk lösning att de uppställda kraven uppfylls. Frågan om ett utförande är kontraktsenligt bedöms först vid slutbesiktning­ en av den aktuella entreprenaden. Oaktat detta har Eputan, även under pro­ cessen i förvaltningsrätten, försäkrat Malmö kommun om att den tekniska lösning bolaget kommer att leverera uppfyller de krav som uppställs i för­ frågningsunderlaget. I denna del står ord mot ord och det är först när golvet är på plats och slutbesiktning av entreprenaden genomförts av utsedd be­ siktningsman som det faktiskt kan kontrolleras om golvet uppfyller upp­ ställda tekniska krav på stötupptagningsförmåga.
Eputan - genom Svedborg Tennis & Sportgolv AB (Svedborg) - anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak följande. Svedborg förvär­ vade per den 1 oktober 2012 inkråmet i Eputan och med detta även verk­ samheten. I inkråmet ingick utestående offerter och enligt fullmakt har bo­ laget rätt att föra talan för Eputan i detta ärende. Av produktblad, för den offererade produkten Herculan ME, framgår att uppställda ska-krav i upp­ handlingen uppfylls.
Unisport anser att kammarrätten inte ska beakta vad Svedborg anfört samt anger bl.a. följande. Svedborg är inte samma juridiska person som Eputan och kan inte träda i sistnämnda bolags ställe i upphandlingen. Trots ingiven fullmakt saknar Svedborg behörighet att yttra sig i målet. Om det som Svedborg anfört ändå ska beaktas får framhållas att uppfyllelse av SS-EN 14904 typ 4 kräver att toppbeläggningen testas separat. Svedborg synes dock göra gällande att det är tillräckligt att systemet som sådant testas för att uppfylla typ 4. Detta antyder att något separat test av toppbeläggningen inte skett och att det således inte finns något bevis för att golvet uppfyller typ 4 enligt standarden. Svedborg synes vidare ifrågasätta kravet om minst
 
   KA,MMARRÄTTEN I GÖTEBORG
DOM Sida 4 M å l n r 8 4 6 0- 12
30 procent stötupptagningsförmåga. Om det av Eputan erbjudna golvet fak­ tiskt hade uppfyllt kravet hade dock kravet rimligen inte behövt ifrågasättas.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Fråga om vad som kan beaktas i målet
Sved.borg har gett in en fullmakt som visar behörighet för bolaget att agera för Eputans räkning i fråga om utestående anbud daterade före den 1 okto­ ber 2012. Då Svedborg därmed får betraktas som ombud för Eputan saknas skäl för att inte beakta vad Svedborg, för Eputans räkning, har anfört i må­ let.
Fråga om uppfyllelse av ska-krav
I förfrågningsunderlaget, RAM-beskrivning för utbyte av sportgolv för innebandy mm, punkt 3.1, anges bl.a. följande. Golv ska uppfylla kraven i SS-EN 14904 typ 4 (combined elastic). Stötupptagningsförmåga ska vara 59-70 procent. Ytlager ska utgöras av prefabricerad matta eller platslagd beläggning och ha en stötupptagningsförmåga av min. 30 procent.
I förfrågningsunderlaget har inte uppställts något krav på att anbud ska innehålla bevis i någon form för att kraven i punkt 3.1 är uppfyllda. Att Eputans anbud inte innehållit sådan bevisning utgör därför inte grund för att bortse från anbudet. Frågan är då om Unisport visat att det av Eputan offere­ rade golvet inte uppfyller kraven.
Enligt en testrapport från SGS Intron den 2 mars2012 avseende det av Eputan offererade golvet Herculan MEXR 3+2 uppfyller golvet kraven enligt NEN-EN 14904.
Unisport gör gällande att det inte framgår av rapporten att kraven för typ 4 enligt standarden är uppfyllda. Vidare anger Unisport bl.a. att uppfyllelse av typ 4 enligt standarden förutsätter att toppbeläggningen testas separat samt att ytlagret inte uppfyller kravet på en stötupptagningsförmåga om minst
   
 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG
DOM Sida 5 Mål nr 8460-12
30 procent. Bolaget har därvid bl.a. åberopat ovannämnda utlåtande från Morten Gabrielsen enligt vilket det är osannolikt att sådan stötdämpning uppnås med en gummimatta om 3 mm. Vidare har bolaget åberopat en pro­ duktspecifikation för Herculan MF av vilken bl.a. framgår att ytbeläggning­ en 4+2 mm har en stötupptagningsförmåga om 13 procent. Unisport har också pekat på att namnet Herculan MF anges som benämning på topp­ beläggningen för den produkt som testats av SGS Intron.
Eputan har mot detta anfört bl.a. att det följer av testrapporten från SGS Intron att produkten uppfyller kraven för klass C4. Vidare har Eputan anfört att produkten Herculan MF är en annan än den offererade produkten Her­ culan MEXR 3+2 mm.
Kammarrätten konstaterar att det i testrapporten från SGS Intron anges toppbeläggningen "Herculan MF Blue". Därmed står inte klart att uppgif­ terna i produktbeskrivningen för "Herculan MF" är relevanta. Med hänsyn också till att Eputan angett att Herculan MF är en annan produkt än den offererade finner kammarrätten inte visat att Eputans anbud brister i uppfyl­ lelse av kravet på att ytlagret ska ha en stötupptagningsförmåga om minst 30 procent. Enligt kammarrättens mening visar inte heller i övrigt det som Unisport framfört i målet, mot Eputans bestridande, att Eputans anbud bris­ ter i uppfyllelse av kraven i punkt 3.1. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (fi rmulär 1).
referent
    �r

  FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ
Avdelning 1
Maria Persson
SÖKANDE
Sida 1 (5)
DOM
Må1nr 10739-12E
2012 -11� 15 Meddelad 1
Malmö
 Unisport Scandinavia AB, 556562-0522 Axeltoftavägen 180
261 35 Landskrona
MOTPART
Malmö stad 205 80 Malmö
Ombud: Advokat Johan Tollgerdt och jur. kand. Annika Andersson Advokatfirman Lindahl KB
Studentgatan 6
211 38 Malmö
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår Unisport Scandinavia AB:s ansökan om ingripan­ de enligt LOU.
Förvaltningsrätten avvisar Unisport Scandinavia AB:s yrkanden om att rätten ska förordna om genomförande av test av vinnande anbuds golvsy­ stem och om formerna för sådant test, liksom bolagets yrkande om skade­ stånd.
  Dok.Id 133269
Postadress
Box 4522
203 20Mahnö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 (},vu/�/J-

   Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10739-12 E
IMALMÖ
Avdelning1
YRKANDEN M.M.
Malmö stad genomför en upphandling avseende totalentreprenad för utbyte av sportgolv på Bellevuestadion. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligtLOU. Enligt tilldelningsbesluthar EputanAB(Eputan) tilldelats kontraktet.
Unisport Scandinavia AB (Unisport) ansöker omöverprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att vinnande anbud förkastas och att
Unisport tilldelas uppdraget.I andra hand yrkas att förvaltningsrätten för­ ordnar att utvärderingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Uni­ sport bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att sportgolvet ska uppfylla kraven i SS-EN14904 typ4 för kombinationselastiska golv och att stötupptagningsförmågan för golvet ska vara 59-70 procent. Vidare
framgår att det ytlager som ska utgöras av prefabricerad matta eller plats­ lagd beläggning ska ha en stötupptagningsförmåga av minimum30 pro­ cent.Det finns ett antal certifierade institut som testar golv.Vid kombina­ tionselastiska golv testas hela systemet, dvs. undergolvet samt toppbelägg­ ningen. Klarar man typ3 eller4 för golvet skrivs detta in i rapporten och det finns då ett bevis på att golvet är testat och vilken typ avkrav det kla­ rat. Om inte golvet blir godkänt finns det docken testrapport med golvets uppmätta egenskaper. I Eputans anbud finns det inget certifierat EN-norm testresultat som styrker att skall-kraven är uppfyllda.
Eputan har gått in med en toppbeläggning som de kallar3+2 mm. Inom branschen vet man att en sådan beläggning högst klarar10-15 procent i stötupptagning, vilket inte är i närheten av de skall-krav som uppställts.
Det är ju då inte så konstigt att Eputan har det billigaste priset. Det finns ingenting i Eputans anbud som styrker att man gått in med ett sport­ golvssystem som klararkravet påtyp4 för kombinationselastiska sport-

  Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 10739-12 E
IMALMÖ
Avdelning 1
golv och att systemet har en toppbeläggning som klarar kravet på mini­ mum 30 procent i stötupptagning. Av de testresultat som Eputan skickat in i efterhand framgår med all tydlighet att offererad toppbeläggning inte kla­ rar kravet på 30 procent. Testresultatet visar att Herculan 4+2 mm klarar 13 procent. Detta innebär ju att 3+2 mm klarar lägre än detta. Eputans an­ bud borde därmed ha förkastats.
Om Malmö stad får rätt vill Unisport att förvaltningsrätten tar ett beslut om att ett test ska genomföras av Eputans golvsystem och att Unisport får när­ vara vid ett sådant test. Om Eputan vid sådant test inte uppfyller ställda krav vill Unisport att förvaltningsrätten beslutar att golvet antingen ska rivas ut i sin helhet alternativt dömer staden att betala skadestånd till Uni­ sport.
Malmö stad bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i hu­ vudsak följande. Staden har inte sådan detaljkunskap om golvbeläggning och stötupptagningsförmåga att man på handlingarna kan avgöra om den färdiga entreprenaden kommer att uppfylla ställda krav. Av ABT 06 följer att bedömningen av huruvida entreprenören har uppfyllt de krav som upp­ ställts på entreprenaden görs vid en slutbesiktning. Om det inte finns an­ ledning att anta något annat förutsätter staden således att de lösningar som offereras av anbudsgivarna uppfyller de i förfrågningsunderlaget upp­ ställda kraven på entreprenaden. Den slutliga prövningen av om den efter­ frågade funktionen uppfylls sker vid slutbesiktningen. Staden har inte i förfrågningsunderlaget uppställt några krav på att testresultat eller rappor­ ter ska bifogas till anbudet och inte heller finns det något krav med inne­ börd att några andra bevis ska ges in till styrkande av att offererad teknisk lösning uppfyller ställda krav. Eftersom staden inte har uppställt några krav på testresultat eller bevis är man dessutom förhindrad att göra sådan pröv­ ning vid anbudsprövningen. Ett sådant tillvägagångssätt skulle således di­ rekt strida mot de grundläggande principerna om likabehandling och trans-
 
  Sida 4 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10739-12 E
Avdelning 1
parens. Staden har genomfört den aktuella upphandlingen i enlighet med LOU och i enlighet med förfrågningsunderlaget.
DOMSKÄL
Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget.
I det i målet aktuella förfrågningsunderlagets rambeskrivning anges i punkt 3.1 bl.a. följande. Golvet ska uppfylla kraven i SS-EN 14904 typ 4 (com­ bined-elastic). Stötupptagningsförmåga ska vara 59-70 %. Ytlager ska ut­ göras av prefabricerad matta eller platslagd beläggning och ha en stötupp­ tagningsförmåga av min. 30 %.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att rätten, i fråga om åtgärder, endast kan besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslu­ tas först efter rättelse. Förvaltningsrätten har således inte möjlighet att i det enskilda fallet förordna om vilken eller vilka anbudsgivare som ska tillde­ las kontraktet. Inte heller har förvaltningsrätten möjlighet att, på sätt som
IMALMÖ
  
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida 5 10739-12 E
Unisport yrkat, förordna om att ett test ska utföras av golvet eller att ett golv ska rivas ut.
En leverantör som lidit ekonomisk skada på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot bestämmelserna i LOU kan väcka talan om skadestånd i allmän domstol. Det ankommer således inte på förvaltnings­ rätten att inom ramen för ansökan om överprövning pröva angivet skade­ ståndsanspråk.
De i förevarande fall i förfrågningsunderlaget uppställda kraven avseende kombinationselastiska golv och stötupptagningsförmåga utgör s.k. skall­ krav. Unisport gör gällande att Eputans anbud inte uppfyller skall-kraven avseende kombinationselastiska golv och stötupptagningsförmåga då Epu­ tan till sitt anbud inte bifogat ett EN-norm test. Av förfrågningsunderlaget framgår inte att en anbudsgivare ska bifoga ett sådant test till anbudet för att visa att man uppfyller kraven. Malmö stad har inte haft att förkasta Epu­ tans anbud i avsaknad av testresultat som inte efterfrågats i förfrågnings­ underlaget. I upphandlingen har staden således inte funnit anledning att förkasta Eputans anbud. Enligt förvaltningsrätten har Unisport inte förmått visa att Eputans anbud inte uppfyller de ställda kraven. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att Unisport inte förmått visa att Malmö stad har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Unisports ansökan härom ska därför avslås.
  HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU)
i�diW
Ola Brändström

 HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kamma"iitten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarritten inom tre veckor frin den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna riknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningsti/lstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med .överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter;
1. den klagandes namn, personnummer/orgamsationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Oni någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta föivaltningsdomstolen
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Bilaga z
  DV681 Formulär]