FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I HÄRNÖSAND 2017-09-12 2142-17E Meddelad i Härnösand Sida 1 (8) SÖKAl'IDE KONKURRENSVERKET . 2C17 · G3- 1 4 Dnr VTG Entreprena d AB, 556192-4555 Företagsvägen 5 872 34 Kramfors Avd MOTPART KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU Kramfors kommun 872 80 Kramfors SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 128699 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsrattenibamosand@dom.se www.forvaltningsrattenibamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2142-17 I HÄ.Rl"IÖSAND BAKGRUND Kramfors kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende ma­ skin, transporttjänster och vinterväghållning, dnr KS 2017/27. Upphand­ lingen genomförs med öppet förfarande. Av tilldelningsbeslut och utvärde­ ringsprotokoll framgår att två anbudsgivare kvalificerade sig till utvärde­ ringsfasen. Dessa var Ömfrakt Ekonomisk Förening (Ömfrakt) och VTG Entreprenad AB (VTG). Kommunen har valt att anta Ömfrakt. YRKANDEN M.M. VTG ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska klargöra vad kommunen menar med uppdragsorganisationen i ska-kravet samt hur kravet ska tolkas. VTG anför i huvudsak följande. Kommunen har genom ska-kravet i upphandlingen uppställt ett tydligt krav om att företagspresen­ tationen minst ska innehålla en redovisning av tilltänkt uppdragsorganisat­ ion. Bolaget har under upphandlingen ställt en fråga om ett förtydligande av uppdragsorganisationen i e-Avrop. Kommunen har inte besvarat frågan tyd­ ligt. I svaret meddelas bl.a. att upphandande myndighet inte kan neka någon att skicka in mer dokumentation än det som minst efterfrågats. Kommunen ger inget svar på vad det är som efterfrågas eller vad anbudsgivaren har re­ dovisat för respektive ska-krav. Det vinnande anbudets företagspresentation uppfyller inte det aktuella ska-kravet i punkten 2.4 som ska innehålla kom­ petens och erfarenhet för uppdraget samt kontaktpersoner och uppdragsor­ ganisation. Örnfrakts företagsinformation innehåller beskrivning om att Ömfrakt har kompetens och erfarenhet för uppdraget samt kontaktpersoner. Företagspresentationen saknar dock uppdragsorganisationen. Kravet på till­ tänkt uppdragsorganisation ska visa hur man avser att lösa uppdraget, t.ex. resurser för efterfrågade plogområden m.m. så att upphandlande myndighet ska kunna utvärdera att anbudsgivare kan leverera det som efterfrågas. I punkten 1.6 i anbudsinbjudan står det att avtal kommer att tecknas för så kallat helt anbud. Det betyder att vinnande anbud måste kunna leverera det Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2142-17 I HÄRNÖSAND som efterfrågas. Bolaget har i sitt anbud lämnat en utförlig uppdragsorgani­ sation för att visa att bolaget kan leverera allt som efterfrågas. På grund av kommunens beslut kommer bolaget lida ekonomisk skada. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. En­ ligt LOU har en upphandlande myndighet möjlighet att kontrollera lever a n ­ törers lämplighet avseende den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten. Vid kvalificeringen avgörs bara om anbudsgivaren uppfyller kraven. Om kraven uppfylls med stor eller liten marginal saknar betydelse. För att kontrollera anbudsgivares lämplighet begärdes dokument in som skulle styrka förhål­ landet. Kommunen ställde mycket riktigt i punkten 2.4 i förfrågningsu n­ derlaget ett krav på att anbudsgivaren skulle bifoga en företagspresentation med beskrivning av kompetens och erfarenhet för uppdraget. Beskrivningen skulle minst innehålla en redovisning av tilltänkt uppdragsorganisation samt kontaktpersoner. Kommunen ställde också upp kvalificeringskrav i punkter­ na 2.1, 2.2 och 2.3 i förfrågningsunderlaget om att bilaga över kvalitets- och miljöledningssystem samt referensuppdrag skulle bifogas anbudet. Till Örnfrakts anbud har bifogats en uppdragsorganisation som kommunen anser styrka kvalificeringskravet att Örnfrakt har förutsättningar att utföra uppdraget. Av anbudet framgår bl.a. företagets uppdragsorganisation, om­ fattningen av maskinpark, kollektivanställda, enheter, erfarenhet och utbild­ ningsportal för chaufförer. Kommunen bedömer att den bifogade uppdrags­ organisationen visar att det finns mångårig erfarenhet bestående av plats­ chef, arbetschefoch administratör. Därmed fmns förutsättningar att leverera efterfrågade tjänster. Vidare har kommunen inte begärt in något dokument på resurser för efter­ frågade plogområden, för att såsom bolaget anfört, kunna utvärdera att an­ budsgivaren kan utföra uppdraget. Kommunens utvärderingskriterier är de som beskrivs i utvärderingsmodellen angående priser. Det är enligt LOU Sida4 f/ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2142-17 l H,\_Rt'-IÖSAND skillnad på kvalificering och utvärdering. Några ska-krav om att redovisa resurser för efterfrågade plogområden har inte ställts. Vidare ska anbudsgivaren enligt punkten 5.1 bl.a. acceptera samtliga krav, avtalsvillkor och att efterlevnaden ska upprätthållas under avtalstiden. Kommunen har inte uppställt något ska-krav på dokument så som t.ex. skriftliga avtal med underentreprenörer som styrker resurser för respektive plogområde. Kommunen ser inte heller att det är möjligt under upphand­ lingsskedet. Avtalet träder först i kraft under det fjärde kvartalet 2017 och hur förutsättningar kan se ut för maskinförare då kan ändras från tiden för upphandlingen. Även nya entreprenörer ska ha möjlighet att lämna anbud i enlighet med LOU och vid ett eventuellt kontrakt kunna dimensionera sin maskinpark med förare. Samtliga krav på resurser och utförande regleras genom avtalet. Anbudsgivaren ska därför genom att acceptera ska-kravet i punkten 5.1 bekräfta att samtliga avtalsvillkor ska uppfyllas. Med den sammantagna informationen som Örnfrakt lämnat in bedömer kommunen att Örnfrakt uppfyller kraven. Kvalificeringen strider därmed inte mot LOU. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2142-17 I HÄ.F..1"!ÖSAND avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 2.4 Krav på bilaga Vid inlämning ska [ Företagspresentation ] bifogas anbudet. Filen bifogas i steg två av tre (2/3) av denna inlämning. Anbudsgivaren ska bifoga en företagspresentation med beskrivning av kompetens och erfarenhet för uppdraget. Beskrivningen ska som minst innehålla en redovisning av tilltänkt uppdragsorganisation samt kontaktpersoner. 5.1 Krav - Samtliga krav i enlighet med förfrågningsunderlaget i sin helhet inklusive avtals­ villkoren ska accepteras och efterlevnaden ska upprätthållas under avtalstiden. - Anbudsgivande företag har tagit del av och grundar sitt anbud på det kompletta förfrågningsunderlaget, dvs. inklusive eventuella förtydliganden och kompletteringar som publicerats på förfråg­ ningsunderlaget angivet sätt t.o.m. sista anbudsdag. - Alla uppgifter som lämnas i anbudet är sanningsenliga. Av handlingarna i målet framgår att bolaget ställt följande fråga till kommunen under upphandlingen. FRÅGA Skakrav 2.4 Kiav på bilaga Företagspresentation står att läsa bla: "Beskrivningen ska som minst innehålla en redovisning av tilltänkt uppdragsorganisation samt kont.aktpersoner''. Ärdenkorrektatolkningenattuppdragsorganisationenskall innehålla anbudslärnnarens organisation, eventuella underentreprenörer med fö­ retagsnamn etc för att styrka att lämnat anbud klarar att leverera allt det som ef­ terfrågas? SYAR 2017-05-08 Förstår inte din tolkning. Kravet är specificerat som följande: FÖRVALTN1NGSRÄTT�:N DOM I HARL'fÖSAND "Anbudsgivaren ska bifoga en företagspresentation med beskrivning av kompe­ tens och erfarenhet för uppdraget. Beskrivningen ska som minst innehålla en re­ dovisning av tilltänkt uppdragsorganisation samt kontaktpersoner" Vi kan inte neka någon att skicka in ytterligare dokument utöver vad som vi minst har efterfrågat. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär omprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens agerande. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad sökanden har anfört till stöd för sin talan (jfr RÅ 2009 ref. 69). VTG har i huvudsak anfört att Örnfrakt inte uppfyller s k a -kravet i punkten 2.4 i förfrågningsunderlaget eftersom Örnfrakt saknar uppdragsorganisation. Vidare har VTG anfört att kravet på tilltänkt uppdragsorganisation innebär att anbudsgivaren ska visa hur man avser att lösa uppdraget, t.ex. genom att ange resurser för efterfrågade plogområden. Kommunen har invänt att Örn­ frakts uppdragsorganisation visar att det finns mångårig erfarenhet samt att kommunen bedömer att Örnfrakt uppfyller samtliga krav. Av principen om likabehandling, som utgör grunden för direktivet om of­ fentlig upphandling, följer att anbudsgivarna ska ges lika möjlighet att utar­ beta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Förfrågningsunderlaget ska vidare vara utfor­ mat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Varje leverantör ska därmed med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kunna bilda sig en uppfattning av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas Sida 6 2142-17 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2142-17 I HÄR1'!ÖSAl'ID på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsun­ derlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas. Förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upp­ handling och gemenskapsrätten inte träds för när (ifr RÅ 2002 ref. 50). I aktuell upphandling har kommunen i punkten 2.4 i förfrågningsunderlaget uppställt ett krav om att anbudsgivaren ska bifoga en företagspresentation med beskrivning av kompetens och erfarenhet för uppdraget. Av ska-kravet framgår vidare att beskrivningen minst ska innehålla en redovisning av till­ tänkt uppdragsorganisation samt kontaktpersoner. Förvaltningsrätten kon­ staterar vidare att bolaget ställt en kompletterande fråga till kommunen un­ der upphandlingen. Kommunen har i svar på den kompletterande frågan anfört att de inte förstår bolagets tolkning samt angett att det minsta som efterfrågas är att anbudsgivaren ska redovisa tilltänkt uppdragsorganisation samt kontaktpersoner. Kommunen har vidare i sitt svar angett att kommunen dock inte kan neka någon att skicka in ytterligare dokument utöver det som minst efterfrågats. Mot bakgrund av vad som framgår av förfrågningsunderlaget och tillhö­ rande dokument finner förvaltningsrätten att kommunen angett förutsätt­ ningarna på ett sådant sätt att kraven på tydlighet och transparens ändå upp­ fylls. Även om svaret på den kompletterande frågan till viss del är otydligt framgår det mot bakgrund av förfrågningsunderlag samt svaret på den kom­ pletterande frågan att det aktuella ska-kravet inte innebär att anbudsgivare måste lämna sådana konkreta uppgifter om sin uppdragsorganisation som VTG gör gällande. Förvaltningsrätten konstaterar således att det aktuella kravet om uppdragsorganisation är tillräckligt tydligt och att kravet är täm­ ligen lågt ställt. Anbudsgivaren har således för att uppfylla kravet endast haft att ange en tilltänkt uppdragsorganisation och kontaktpersoner. FÖRVALTNINGSRÄTTEN J HÄR1'i"ÖSAND DOJVI Sida 8 2142-17 Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det av handlingarna i målet framgår att Ömfrakt i sitt anbud har angett uppgifter om uppdragsorganisation samt kontaktpersoner. Mot bakgrund av detta finner förvaltningsrätten att det inte har framkommit annat än att Örnfrakts anbud uppfyller det aktuella ska­ kravet. Förvaltningsrätten finner sammantaget att vad bolaget anfört inte visar att kommunen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Således saknas skäl för ingripande mot upp­ handlingen och ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erimar om innehållet i 20 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten, när förlängd avtalsspärr råder, inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten avgjort målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). �7 I !( - c====:___ . ---RuBerrl:Jah:nan rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Emma Sundelin. ''11i: 'l.:.. ·; 1 nv,<. rv,A,'\ L Q'/ER•År ' _, KL' '..JÅR - PR.OY�HMGSTILLST,\f'!O Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till I(amrnarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas rill fOtvaltningsrättert. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förval t ­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det ko=er att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karnrnanätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. . O m klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. O m samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. O m någon uppgift ändras, ska ändringen utan_ dröjsmål anmälas till ka=arrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästasida .. ? Bilaga www.domstol.se Avtal före !äga kraft � vissa rnål I vissa mål far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprovning enligt •· lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och p o s ttjänster, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, • lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorema • ling, eller I d e flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. w:ww domstol.se