FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2011-04-19 Mål nr 38-11 Sida 1 (6) Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Meddelad i Växjö -·"-� .. �- Human Care HC AB, 556494-6332 Årstaängsvägen 21 C 117 43 Stockholm Ombud: Jur.kand. Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå HB Box 715 101 33 Stockholm Ombud: Advokat Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Landstinget i Kalmar län Landstingets Serviceförvaltning, Upphandling Box 601 391 26 Kalmar SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -04- 2 0 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Human Care HC AB:s ansökan. Dok.Id 26647 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38-11 I VÄXJÖ YRKANDEN M. M. Landstinget i Kalmar län har genomfört en upphandling avseende hjälp­ medel, lyftar och lyftselar. Upphandlingen avser 7 delar, A-G. Landstinget har i tilldelningsbeslut den 22 december 2010 beslutat att för samtliga delar anta anbud från Liko AB. Förvaltningsrätten har den 30 december 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas i awaktan på att rätten beslutar något annat. Förutom Human Care HC AB har Handicare AB ansökt om överprövning av nu aktuell upphandling (förvaltningsrättens mål nr 5560-10). Human Care HC AB (nedan bolaget) ansöker om överprövning av lands­ tingets upphandling och yrkar i första hand att en ny utvärdering ska ske innebärande att bolaget ska delta i utvärderingen och i andra hand förord­ nar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför följande. Bolaget har lämnat anbud avseende produktgrupperna C - G i upphandlingen. Bolaget uteslöts från utvärderingen avseende samtliga produktgrupper där anbud angivit på grund av att kraven på tydlig appliceringsinstruktion inte var uppfyllda. Bolaget uppfyller skall-kraven att lyftselar ska vara märkta med tydlig appliceringsinstruktion. Bolagets lyftselar uppfyller alla krav enligt den tillämpliga standarden Lyftarför personer medfunktionshinder (per­ sonlyftar) - Krav och provningsmetoder (ISO 10535:2006). Denna stan­ dard innehåller bl.a. krav på märkning avseende applicering. Landstinget har dessutom ansett att bolaget uppfyller kravet i punkt 3 i upphandlingens kravspecifikation att leverantören ska ansvara för att produkten uppfyller relevant svensk/europeisk standard. Landstinget har inte angivit några som helst förtydliganden eller i övrigt beskrivit vad som menas med att en appliceringsinstruktion är "tydlig" eller vad som krävs för att kravet ska vara uppfyllt. Landstingets agerande att utesluta bolaget från utvärderingen strider mot likabehandlingsprincipen i 1 kap 9 § LOU. Utformningen av Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38-11 I VÄXJÖ ifrågavarande skall-krav lämnar ett stort utrymme för godtycklighet och innehåller ett stort mått av subjektivitet. Landstinget har härigenom lämnat sig själv i princip fri prövningsrätt. De märkningar som landstinget angivit att en appliceringsinstmktion ska innehålla är precis sådana märkningar som finns på det vinnande anbudets etikett. Detta tyder på att hur märk­ ningen ska vara är en efterhandskonstruktion. Utformningen av skall­ kraven strider mot transparensprincipen i 1 kap 9 § LOU. Landstinget har inte angivit vilket syfte som är ägnat att tillgodose genom att ange högre krav avseende produktmärkning än tillämplig ISO-standard. De aktuella skall-kraven strider även mot proportionalitetsprincipen i 1 kap 9 § LOU. Bolaget har härigenom lidit skada eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap 5 § LOU. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Vid anbu­ dens avgivande har det stått tillräckligt klart hur kvalificeringen skulle gå till och vad som skulle tillmätas betydelse. Det krävs mer än en otydlig, intetsägande bild på en människa hängande i en sele utan instmktioner och anvisningar. Lyftselarna saknar appliceringsinstmktioner som t.ex. märk­ ningar med Upp (eventuellt kombinerat med pil), Bak, Ut etc. Bolaget upp­ fyller inte det omtvistade skall-kravet i och med att etiketten överhuvudta­ get inte är en appliceringsinstruktion, än mindre någon tydlig applicerings­ instruktion. Det har således inte kunnat godkännas att det på etiketten stått "Läs bruksanvisningen före användning/Read instructions before use!". Att bruksanvisning skulle finnas var dessutom ett separat krav. Ett produktrela­ terat, separat skall-krav angivet i enskild kravspecifikation gällande del av upphandlingen utöver FFU-Generell Kravspecifikation punkt 11 Doku­ mentation, som gällt samtliga delar, ställs just för att landstingets kravnivå varit högre gällande berörda delar än det generella kravet att endast uppfyl­ la CE-märkning enligt relevant nomenklatur som exempelvis standarden ISO 10535:2006. Inte heller för det fall ordet "tydlig" utgått och det endast angivits att det skulle finnas en appliceringsinstmktion hade bolagets offe- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida4 38-11 rerade produkter kunnat godkännas p g a att direkt appliceringsinstruktion saknas till sin helhet på samtliga lyftselar bolaget offererat. Av kammar­ rättspraxis framgår att upphandlande myndigheter inte har någon skyldig­ het att förklara redan i förfrågningsunderlaget varför visst krav ställs. Av praktiska skäl är det viktigt att det finns appliceringsinstruktion på varje sele. Det förekommer frekvent att andra personer än erfarna välutbildade medarbetare handhar selarna. Att appliceringsinstruktion saknas innebär ett riskmoment som skulle kunna få ödesdigra följder. Exempel på applice­ ringsinstrnktioner återfinns på flera anbudsgivares lyftselar. Kravet har inte varit svårt att uppfylla eller oproportionerligt långtgående. En standard sätter ett slags miniminivå som inte får underskridas. Bolaget kan i vart fall inte anses ha lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap 5 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av punkt 2.1 i förfrågningsunderlaget framgår att förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att samtliga skall-krav är uppfyllda. Av punkt C2:6 i skallkravspecifikationen till förfrågningsunder­ laget framgår att lyftselarna skall vara märkt med leverantörens namn, modell, storlek, max brukarvikt, tillverkningsår, tvättråd samt tydlig appli- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 38-11 I VÄXJÖ ceringsinstruktion. Likalydande krav finns i punkt D2:5, punkt E2:5, punkt F2:5 och punkt G2:5. Av punkt 3 i kravspecifikationen framgår att produk­ terna skall vara CE-märkta enligt relevant nomenklatur. Leverantören skalll ansvara för att produkten uppfyller relevant svensk/europeisk stan­ dard, övriga svenska tillämpliga föreskrifter, normer, anvisningar, rekom­ mendationer och regler angående säkerheten för patienter och handhavande personal. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Av landstingets anbudsutvärdering framgår att bolaget inte ansågs uppfylla kravet på tydlig appliceringsinstruktion i C2:6, D2:5, E2:5, F2:5 och G2:5 och respektive anbud utgick. - Bolagets anbud utvärderades därför inte vidare. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I en upphandling är det inte tillåtet att ställa ovidkommande krav som be­ gränsar konkurrensen. Landstinget har ställt krav på att lyftselarna ska vara märkta med en tydlig appliceringsinstruktion. Förvaltningsrätten finner, mot bakgrund av vad landstinget anfört om skälet till ifrågavarande skall­ krav, att det f'ar anses ändamålsenligt att ställa detta krav på varan. Enligt förvaltningsrättens mening står kravet inte i strid med proportionalitets­ principen. Det har inkommit ett flertal anbud som uppfyller det ställda kra- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 6 38-11 vet och tillräckligt många för att inte konkurrensen ska snedvridas. För­ valtningsrätten anser att det i målet inte framkommit annat än att bolaget inte uppfyller kravet på att lyftselarna ska vara märkta med en tydlig appli­ ceringsinstrnktion. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad bolaget anfört och åberopat i målet inte medför att landstinget kan anses ha brntit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Ansökan ska därför avslås. För kännedom kan nämnas att förvaltningsrätten denna dag har bifallit Handicare AB:s ansökan om överprövning och förordnat att upphandlingen ska göras om (förvaltningsrättens mål nr 5560-10). HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/ld/LOU) /7 ---·••"" /ff:-r����� Bertil Idarsson SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i .Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomma:rafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvalmingsrätten. DV .3109/1D LOU