FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE DOM 2011-03-29 Meddelad i Jönköping Mål nr 891-11 E Domare 2:2 Sida 1 (8) Apgar Sverige AB, 556784-4583 Box 157 265 22 Åsstorp MOTPART Landstinget i Jönköpings län Inköpsavdelningen Box 1024 551 11 Jönköping Ombud: Advokaten Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping SAKEN Avd 2011 -03- 3 0 Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 28 februari 2011 upphör där­ med att gälla. BAKGRUND Landstinget genomför en upphandling av sjukvårdsartiklar (LK10-0052). Upphandlingen har påbörjats före den 15 juli 2010 och handläggs som ett öppet förfarande. Genom tilldelningsbeslutet har landstinget tilldelat andra leverantörer än Apgar Sverige AB (bolaget) kontrakt i upphandlingen. Bo­ laget har därefter ansökt om överprövning och förvaltningsrätten beslutade den 25 februari 2011 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Den 28 februari 2011 beslutade förvaltningsrätten, med änd- Dok.ld 33157 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Telefon 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Besöksadress Östra Storgatan 33 A 036-15 65 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida2 891-11 E I JÖNKÖPING 2011-03-29 Enhet 2 ring av beslutet den 25 februari 2011,att upphandlingen,såvitt avser posi­ tionerna 454,455,492,521,522 respektive 639,inte får avslutas innan något annat har beslutats. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Upphandlingen avser landstingets behov av sjukvårdsartiklar för avrop till landstingets central­ depå. Det beräknade värdet för artiklarna i upphandlingen uppgår till ca 18 mkr per år. Angiven mängd är baserad på föregående periods inköpsvo­ lymer,d.v.s. helår 2009. Beroende på funktion hos offererade produkter, metodförändringar eller rationalisering km1 viss förändring i sortiment och mängd ske. Anbud kan lämnas på hela eller delar av efterfrågat sortiment. Flera anbudsgivare kan komma att antas på varje enskild produkt då sär­ skilda skäl,t.ex. funktions- eller kvalitetskrav från användare,föreligger. Anbud kan komma att antas helt eller delvis. Kontraktet i upphandlingen avser avtalsperioden 2011-04-01 - 2014-03-31 med möjlighet till förläng­ ning i ytterligare upp till 12 månader. Av förfrågningsunderlagets kravspecifikation framgår bl.a. följande. De produkter som ingår i upphandlingen redovisas i bilaga 1 med tillhörande produktspecifika krav. Samtliga i artikelspecifikationen redovisade be­ nämningar,storlekar,mått etc. är angivna med utgångspunkt från det sor­ timent som är upphandlat idag och är inte liktydigt med kommande sorti­ ment. Vissa mindre justeringar som inte medför försämrad funktion och kvalitet kan accepteras. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrättens ska besluta att upphandlingen,såvitt avser de positioner där bolaget lämnat anbud,inte får avslutas innan rättel­ se skett alternativt att upphandlingen ska göras om i aktuella delar. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Förfrågningsunderlagets FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2011-03-29 Sida 3 891-11 E kravspecifikation är otydlig för vissa produkter. För bolagets del har detta medfört att det har offererat felaktiga produkter. I efterhand har bolaget kunnat konstatera att bolaget borde ha offererat andra produkter i sitt sor­ timent,som bättre matchar kravspecifikationen. Befintliga leverantörer har gynnats i vissa fall. Detta har skett dels genom att kravspecifikationen ut­ formats på ett sådant sätt att det är uppenbart att bara en leverantör kan komma att leva upp till ställda krav,dels att produkter definierats genom användning av namn på tillverkare. Bolaget erbjuder avseende saiutliga offererade positioner km.1kurrenskraf­ tiga produkter avseende funktion,kvalitet och pris. Till följd av det ovan anförda har bolaget lidit ekonomisk skada i form av utebliven försäljning som kan uppskattas till totalt 250 000 kr över en treårsperiod. Därvid har hänsyn inte tagits till eventuellt förlängningsår. Landstinget anser att förvaltningsrätten ska avslå bolagets ansökan och anför bl.a. följande. Kravspecifikationen är inte otydlig och det har inte förekommit något gynnande av tidigare leverantör. Det kan härvid konsta­ teras att bolaget inte på något sätt utvecklat hur påstådda brister kommit till uttryck eller i vilka avseenden de påstådda bristerna skulle föreligga. Syftet med kravspecifikationens beskrivning är endast att på ett bra sätt beskriva vilken typ av artikel som avses. Det är sedan länge fastslaget att det är fullt tillåtet att beskriva föremålet för upphandlingen genom angi­ vande av fabrikat,så länge det också framgår att det går lika bra att offere­ ra likvärdiga produkter. Upphandlingen avser förbmkningsartiklar. Vissa av dessa förbmkningsar­ tiklar används tillsammans med befintlig utmstning,t.ex. viss maskinell utrustning. Förbrukningsartikeln måste passa till den maskinella utrust­ ningen. Detta innebär inte på något sätt att förbrukningsartikeln måste vara FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2011-03-29 Sida 4 891-11 E av visst fabrikat, då det inom många områden går att använda olika fabri­ kat till en och samma utrustning. Det har också tydliggjorts i underlaget vilken befintlig utrustning den efterfrågade artikeln måste passa ihop med. Avseende de sex positioner för vilka bolaget lämnat anbud så är det i tre fall så att de offererade förbrukningsartiklarna inte passar till befintlig ut­ rustning. Beträffande övriga tre positioner har det vid utvärderingen gjorts bedömningen att de artiklar bolaget offererat inte har samma goda funktion som konkurrerande produkt, vilket också har motiverats särskilt. DOMSKÄL Eftersom upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010 tillämpas 16 kap. LOU i sin lydelse före detta datum. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlfil}de myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 6 kap. 4 § LOU framgår följande. De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställnings­ sätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverk­ ning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § samma kapitel får i en framställning FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-03-29 Enhet 2 till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada,ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat,dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling,förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Sida 5 891-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2011-03-29 Sida 6 891-11 E Otydlighet i kravspecifikationen Som ovan redovisats kan förvaltningsrätten i princip endast beakta sådana omständigheter som sökande part åberopat till stöd för talan. Vidare an­ kommer det på sökande part att göra sannolikt förfrågningsunderlaget in­ nehåller sådana oklarheter att de krav som följer av likabehandlingsprinci­ pen i 1 kap. 9 § LOU inte är uppfyllda för att ingripande med stöd av LOU ska kunna komma ifråga på denna grund. Bolaget har i detta mål endast frmnfört ett allmänt påstående om otydlighet samt åberopat förfrågningsunderlagets kravspecifikation och landstingets anbudsutvärdering. Vid sådant förhållande måste det framstå som uppenbart vid en genomläs­ ning av de handlingar bolaget åberopat att kravspecifikationen varit så pass otydlig att bolagets möjligheter att tilldelas kontrakt i upphandlingen på­ verkats negativt. Enligt förvaltningsrättens mening föreligger inte sådana uppenbara otydligheter i detta fall. Bolagets ansökan kan därför inte vinna bifall på denna grund. Uppgifter om varumärke eller dylikt i förfi:ågningsunderlagets kravspecifi­ kation I denna del är fråga om förfrågningsunderlagets kravspecifikation uppfyller de krav som följer av icke-diskrimineringsprincipen i 1 kap. 9 § LOU och de närmare stadganden som finns i 6 kap. 4 § LOU och som ger uttryck för denna princip. Kammarrätten i Jönköping har i dom den 17 maj 2010 i mål nr 1001-10 uttalat bl.a. följande. Vid en upphandling får enligt 6 kap . 4 § LOU inte ställas krav på att en vara som efterfrågas ska vara av ett visst varumärke, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-03-29 såvida det annars inte är möjligt beskriva föremålet för upphandlingen till­ räckligt preciserat och begripligt. Om skäl finns för att hänvisa till ett visst varumärke ska hänvisningen följas av orden "eller likvärdigt". Kammarrätten i Göteborg har i dom den 30 september 2010 i mål nr 2136-10 uttalat bl.a. följande. Det ska i princip vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandling tillräckligt preciserat och begripligt för att en hänvisning till t.ex. visst varumärke ska vara tillåtet. En sådan upp­ gift måste i vilket fall följas av orden "eller likvärdigt". Landstinget har inte efterfrågat någon vara av visst varumärke utan angivit uppgift om varumärke i beskrivande syfte. Utformningen av kravspecifika­ tionen är därför förenlig med 6 kap. 4 § LOU. Bolaget har inte närmare preciserat på vilket sätt förekomsten av uppgifter om varumärke skulle ha påverkat dess möjligheter att erhålla kontrakt ne­ gativt. Utan sådana preciserade uppgifter måste det framstå som uppenbart utifrån av bolaget åberopade handlingar att sådan negativ påverkan förele­ gat. De handlingar som bolaget åberopat ger inte stöd för att så skulle ha varit fallet. Bolaget ansökan kan därför inte heller på denna grund vinna bifall. Sammantagen bedömning Varken vad bolaget anfört angående otydlighet eller angivande av tillver­ kare för att identifiera efterfrågade produkter medför att det föreligger san­ nolika skäl för att landstinget brutit mot LOU. Inte heller vad bolaget i öv­ rigt anfört ger skäl för sådan bedömning. Således finner förvaltningsrätten att det inte framkommit omständigheter som ger skäl för ingripande med stöd av LOU, varför bolagets ansökan ska avslås. Sida 7 891-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 8 891-11 E 2011-03-29 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU).