FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sida 1 (8) I FALUN Enhet 2 Frida Axelsson Föredraganden SÖKANDE 2011-08-30 2773-11 Meddelad i Falun KONKURRENSVERKCT0l 01 Doss Aktbil Ombud: Advokat Tomas Kjellgren, Daniel Björklund och Sven Vaxen­ bäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 /: Vectura Consulting AB, 556767-9849 Ombud: Anna Gustafsson Törngren Magnell KB Regeringsgatan 38 111 56 Stockholm MOTPART Trafikverket 111 87 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Dok.Id 38902 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Vectura Consulting AB:s ansökan. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773-11 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket genomför offentlig upphandling avseende Datafångst och il:iourhållning för ÅDT-mätningar, diarenmmner TRV 2.011/1102 A. Upp­ handlingen genomförs som en öppen upphandling och tilldelningskriterium är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt Upphandlingsproto­ koll daterad den 15 juni 2011 har för område 1 Region No1T/Stockholm kontrakt tilldelats Roadlnfo Europe AB. YRKANDEN Vectura Consulting AB (Vectura), som lämnat anbud avseende område 1 men inte antagits som leverantör, ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att upphandlingen ska rättas eller göras om. Vinnande anbud uppfyller inte ställda ska-krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet samt bolaget har erhållit för högt mervärde i utvärderingen. För­ frågningsunderlaget har inte varit tillräckligt klart vad gäller vad som upp­ handlande myndighet kommer att tillmäta betydelse. Trafikverket bestrider Vecturas ansökan och anser att upphandlingen har genomfö1is i enlighet med LOU och de grundläggande EU-rättsliga princi­ perna för upphandling. Rätten ska besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse har skett om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap 5 § LOU). Ska-krav Vectura gör gällande att Roadlnfo Europe AB (Roadlnfo) inte uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet som krävs för uppdrag av denna typ och storlek. Referensuppdragen som Roadinfo har lämnat i sitt SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773-11 IFALUN Enhet 2 anbud har avsett registrering av passering av fordon i södergående riktning på Kymlingelänken i fyra veckor mellan 16.00 och 18.30, mätning och sammanställning av trafikflöden samt svängfördelning genom åtta kors­ ningar och trafikflöden genom tre vägsnitt. De senare mätningarna genom­ fördes under en vecka under förmiddagarnas och eftenniddagarnas max­ timmar. Referensuppdragen motsvarar inte den storlek på uppdrag som Trafikverket efterfrågat. De i anbudet angivna referensuppdragen avser både i tid och geografiskt område avsevärt begränsade mätningar. De är i tid begränsade till som högst fyra veckor och dessutom har detta endast innefattat mätningar under två och en halv timme per dygn. Därtill kommer att referensuppdragen endast avsett mätningar på enskilda isolerade områ­ den. Upphandlingsföremålet är av väsentligt större omfattning, tjänsten ska tillhandahållas under lång tid och stäcker sig över ett stort geografiskt om­ råde. Att Roadlnfo inte har Trafikverkets efterfrågade erfarenhet kan även utläsas av årsredovisningen som uppger en omsättning på 511 054 kr för 16,5 månader. Aktuellt kontrakt omfattar ca. 12 miljoner. Bolaget kan där­ för knappast påstås ha hanterat sådana uppdrag som avses i ska-kravet UF. 613. Vectura anser även att Roadlnfos anbud inte uppfyller ska-kraven i UFB.6132. Anbudsgivaren ska visa att kraven på projektorganisationens erfarenhet är uppfyllda genom att med anbudet inge en beskrivning av an­ budsgivarens projektorganisation och ev för respektive person. Redovis­ ningenievskavararelevantförefterfrågadeuppdrag. Därtillkanrele­ vanta erfarenheter redovisas i en förteckning över tidigare genomförda uppdrag av motsvarande karaktär. Vid en granskning av redovisningen i ev kan det dock knappast påstås att Roadlnfos projektledare uppfyller detta krav, redovisningen av uppdragen är varken av motsvarande karaktär eller i många fall ens relevanta för de efterfrågade uppdragen. Roadlnfo har även uppgett att i projektledarens dagliga arbete ingår arbete med pro- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773-11 IFALUN Enhet 2 jektgrupper varierande mellan 2-10 personer. Av årsredovisningen framgår att antalet anställda varit 0,2. Trafikverket anser att Roadlnfos anbud uppfyller ska-kraven i UF. 613 och UF. 6132. Trafikverket har varit tydligt med att ange att om inte annat anges avser ställda krav den personal som kommer att ansvara för och leda det aktuella uppdraget eller utföra de arbetsuppgifter som kravet avser. Roadlnfo har lämnat relevant information om utförda referensuppdrag. Det förhållandet att R.oadlnfo, såsom företag, inte har haft lika stora uppdrag som Vectura må vara korrekt men saknar betydelse för val av leverantör i upphandlingen. Kraven som ställs på yrkesmässig kapacitet och förmåga avser den personal som kommer att ansvara för och leda det aktuella upp­ draget eller som k01mner att utföra de arbetsuppgifter som kravet avser och inte företaget som sådant. Projektledarens yrkesmässiga kapacitet och för­ måga visas med en redovisning i CV som ska vara relevant för efterfrågade uppdrag. Trafikverket gör bedömningen att Roadlnfos redovisning är rele­ vant för efterfrågade uppdrag eftersom det av redovisningen framgår att offererad projektledare arbetat som såsom projektledare både vid Roadlnfo och Grontm�j och dessutom i uppdrag som avsett bl.a. trafikmätning, bear­ betning av trafikdata och avancerad databasbehandling. UF.613 har föUande lydelse: Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga Anbudsgivaren ska ha den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att kunna hantera ett uppdrag av denna typ och storlek i enlighet med Ramavtalet. Om inte annat anges avser ställda krav den personal som kommer att an­ svara för och leda det aktuella uppdraget eller som kommer att utföra de arbetsuppgifter som kravet avser. Förvaltningsrätten anser att Vectura inte har visat att Roadinfos anbud inte uppfyller kravet i UF.613 med beaktande av att kapaciteten avser de offererade personerna. I UF.613 ställs inte något krav på referensobjekt och dess omfattning. Vad gäller krav på offererad projektledare anges i Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773-11 I FALUN Enhet 2 UFB.6132 bl.a. att projektledaren ska ha minst tre års dokumente­ rad/verifierad erfarenhet av att operativt leda projekt. Förvaltningsrätten gör bedömningen att Roadlnfos offererade projektledare uppfyller detta krav. Vectura har således inte visat att Trafikverket felaktigt har kvalifice­ rat Roadlnfos anbud. Förvaltningsrätten anser att 11 kap. 11 § andra styck­ et första punkten endast kan tolkas som att den avser byggentreprenader. Någon möjlighet till analog tillämpning på upphandling avseende �jänster kan inte heller återfinnas. Förtydligandet Vectura gör även gällande att Roadlnfo har särbehandlats när de har tillå­ tits att lämna förtydligande. Trafikverket synes medge att ifrågavarande begäran om förtydligande varit utöver de krav eller önskemål som lagts fram, dvs. oproportionerligt. Roadlnfo har särbehandlats genom att få komma in med uppgifter som Trafikverket inte fäster någon vikt vid. Trafikverket anser att fö1tydligandet har inhämtats i enlighet med 9 kap. 8 § LOU. Förtydligandet har avsett redan befintliga uppgifter i anbudet, genom att offererad projektledares roll i redovisade projekt konkretiserades med en titel. Eftersom någon sakuppgift inte har tillförts anbudet och för­ tydligandet inte heller har påverkat Trafikverkets bedömning av ska­ kravsuppfyllelse, har fö1tydligandet inhämtats i enlighet med 9 kap. 8 § LOU. Vectura kan inte heller ha lidit någon skada av att uppgifterna in­ hämtades. Förvaltningsrätten anser att förtydligandet inte har tillfört någon ny sak­ omständighet eller annars skulle strida mot 9 kap. 8 § LOU. Oklmt förfrågningsunderlag Vectura anser att Trafikverket å ena sidan i Upphandlingsföreskrifterna tydligt anvisar att projektorganisationens kompetens, erfarenhet och an- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773-11 IFALUN Enhet 2 svarsfördelning är av stor betydelse, men å andra sidan påstår att man inte skulle ha förkastat ett anbud som brast vad gäller bevis på erfarenhet. Detta är en bekräftelse på att Upphandlingsföreskrifterna inte varit så klara och tydliga som Regeringsrätten uttalat vara i linje med gemenskapsrättens krav (RÅ 2002 ref. 50). Trafikverket anför att det i såväl upphandlingsföreskrifter som i anbuds­ formulär har preciserats vilka kvalitativa utvärderingskriterier som Trafik­ verket kommer att tillmäta betydelse. Dessa är miUöaspekter, trafiksäker­ het och antalet servicekontor i området. Det kan således för anbudsgivarna inte ha förelegat någon tveksamhet kring den upphandlade �jänstens inne­ håll och det sätt på vilket de kvalitativa kriterierna skulle komma att utvär­ deras. Utvärderingskriterierna är utformade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Utvärderingskriterierna har också tillämpats på ett oqjektivt och enhetligt sätt gentemot samtliga anbudsgivare. Förvaltningsrätten anser inte att Vectura har visat att utformningen av utvärderingskriterierna i upphandlingen strider mot LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna som är tillämpliga inom upphandlingsom­ rådet. Utvärderingen Vectura gör vidare gällande att Roadlnfo har erhållit för högt mervärde vad gäller antal servicekontor. I anbudet anges att bolaget har ett service­ kontor i Stockholm och att man kommer att etablera ett i Umeå. Kriteriet är således endast uppfyllt till hälften. Det framgår inte av Upphandlingsföre­ skrifterna att Trafikverket kan acceptera och ge fullt avdrag för mervärde för servicekontor som ännu inte finns på plats. Leverantörerna har således inte fått tillräcklig ledning om vad Trafikverket tillmäter betydelse när det gäller befintliga eller ej befintliga service kontor. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773- 1 1 I FALUN Enhet 2 Trafikverket anför att av anbudsfonnuläret fran1går att om "minst ett ( 1) servicekontor per Trafikverksregion inom uppdraget" offereras så medför detta att anbudet kan tillgodoräkna sig 300 000 kr i mervärde. För område 1, som omfattar två trafikverksregioner, Norr och Stockholm, krävs att anbudsgivarens anbud omfattar minst ett servicekontor i vai:je trafikverks­ region. Roadlnfos anbud omfattar ett servicekontor i Umeå och ett service­ kontor i Stockholm och har därför erhållit 300 000 kr i mervärde. Det vore knappast förenligt med LOU och de unionsrättsliga principerna om likabe­ handling och icke-diskriminering på grund av nationalitet att uppställa krav som leder till att endast anbudsgivare med befintliga etableringar kan till­ delas kontrakt. Förvaltningsrätten kan av förfrågningsunderlaget inte utläsa något krav på att servicekontoret måsta vara etablerat vid anbudslämnandet. Vectura har således inte visat att utvärderingen av Roadlnfos anbud är felaktig vad gäller mervärde för offererade servicekontor. Vectura gör gällande att Trafikverket felaktigt har tillämpat proportionali­ tetsprincipen. Trafikverket har endast efterfrågat erfarenhet av uppdrag inom den typ av uppdrag som anbudet avser under kvalificeringsfasen vil­ ket har lett till att leverantörer inte kunnat tillgodoräkna sig något mervärde för erfarenhet och därmed heller inte kunnat uppnå någon lägre jämförelse­ summa. Mindre erfarna leverantörer har nu kunnat konkurrera med ett läg-• re pris. Genom att inte låta erfarenhet av liknande uppdrag vara ett särskilt utvärderingskriterium har Vectura, som lämnat anbud på en mer erfaren projektorganisation och i övrigt uppfyller de ställda kraven på yrkesmässig kapacitet, jämställts med Roadlnfo i kvalificeringsfasen. Vectura anser inte att Roadlnfo kan anses vara jämställd med Vectura varken avseende erfa­ renhet av uppdrag av denna typ och storlek eller projektorganisationen. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2773-11 I FALUN Enhet 2 Trafikverket anför att Vecturas uppfattning tycks vara att en leverantör med mer erfarenhet än sina konkmTenter alltid ska ges möjlighet att offere­ ra ett högre pris än dessa med hänvisning till sin erfarenhet. Påstående är besynnerligt och någon laglig gnmd för uppfattningen finns inte. Inom ramen för LOU och gemenskapsrätten bestämmer den upphandlande myn­ digheten själv vilka kvalitetsnivåer och utvärderingskriterier som ska an­ vändas i upphandlingen. Förvaltningsrätten anser inte att Vectura har visat att de utvärderingskri­ terier som har använt inte leder till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas eller att detta skulle bryta mot proportionalitetsprincipen. Inte heller finner förvaltningsrätten att Vectura har någon laglig möjlighet att anföra att ytterligare utvärderingskriterium ska vara med i upphandling­ en. Ansökan ska därför avslås i sin helhet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lc LOU). �)/ltt{1tfa �iarlsson Helghe rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till. Karnm.arrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kornm.it in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in. nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kornm.it eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl sorn klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fötvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6.. de bevis sorn klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU särskilt bevis.