FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011--11-08 Meddelad i Uppsala Mål nr 5129-11 E Enhet 1 Sida 1 (6) SÖKANDE AddSchakt AB, 556620--2577 Ombud: Jur.kand. Daniel Svensson Advokatfirman Wijk & Nordström Box 1022 751 40 Uppsala MOTPART Håbo kommun 746 80 Bålsta Doss Aktbil ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Håbo kommuns upphandling av Ombyggnad VA utefter Rodervägen, diarienummer UH-11-48 SAKEN Ansökan om omprövning enligt lagen (2007:1092) om offentlig upphand­ ling enligt lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster - LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår AddSchakt AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 43403 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND DOM 2011-11-08 Sida 2 5129-11 E Hålbo kommun (kommunen) har genom ett förenklat förfarande genom­ fört en upphandling av ombyggnad av VA utefter Rodervägen, refnr UH- 11-48 (upphandlingen). I tilldelningsbeslut den 20 september 2011 medde­ lade kommunen att Oden Anläggningsentreprenad AB (Oden) genom sitt anbud uppfyllde alla skall-krav och hade erbjudit det lägsta priset. Det bo­ laget tilldelades därför kontraktet. YRKANDEN AddSchakt AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas efter det att rättelse vidtagits. Rättelsen ska bestå i att Odens anbud förkastas och således utesluts från utvärderingen, dels i att ny an­ budsutvärdering görs och därpå ett nytt tilldelningsbeslut fattas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden. GRUNDER Bolaget anför till grw1d för sin talan bl.a. föUande. Tilldelningsbeslutet är felaktigt eftersom Oden inte uppfyller samtliga skall-hav samt då kommu­ nen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF. Av rubri­ ken AFB.3 "Anbudsgivning" i dokumentet "Administrativa föreskrifter", som är en del av upphandlingens förfrågningsunderlag, framgår som ett skall-krav att dag för platsbesök ska anges i anbudet. Oden har inte angett någon dag för platsbesök i sin anbudshandling och har därmed inte uppfyllt samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5129-11 E 2011-11-08 Skall-kravet som sådant, att ange datum för när besök samt undersökning av arbetsområdet och de faktorer som kan påverka entreprenadens genom­ förande har utförts, är grundläggande och relevant för prövningen av om respektive anbudsgivare är lämplig sin utförare och för att syftet med upp­ handlingen ska kunna uppnås. Under rubriken ABF.5 "Anbudsprövning" kan utläsas att prövning av an­ budsgivare konuner att ske med avseende på de krav som framgår bl.a. i förfrågningsunderlaget ställda skall-krav. Vidare framgår att av de anbud som klarat kvalificeringsfasen kommer det anbud med lägst sammanlagt pris att antas. Utfonnningen av skall-kravet i fetstil ger således en tydlig fingervisning om vilka krav som är obligatoriska och telmiken är vanligt förekommande i upphandlingssammanhang. Det aktuella skall-kravet av­ seende dag för platsbesöket är även det markerat i fetstil i förfrågningsun­ derlaget för att understryka att detta är ett sådant krav som måste vara upp­ fyllt för att anbudsgivaren ska kunna kvalificera sig till utvärderingen. Av utvärderingsunderlaget framgår att bolaget hade det näst lägsta anbudet och skulle ha tilldelats kontraktet om inte detta felaktigt tilldelats Oden. Till följd av att k01mnunen beslutat att tilldela Oden kontraktet har bolaget lidit skada eller kommer i vart fall lida skada vid kontraktets underteck­ nande. En av huvudprinciperna i LUF och den EG-rättsliga lagstiftningen som lagen bygger på är att ett anbud som inte uppfyller samtliga i förfrågnings­ underlaget angivna obligatoriska krav, skall-krav, inte ska beaktas vid ut­ värderingen. Kommunen har b01isett från att Oden inte uppfyllt alla skall­ krav och ändå låtit anbudet få fortsätta till utvärderingen. Detta har innebu­ rit att alla leverantörer inte har behandlats lika vilket är ett brott mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF. I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5129-11 E 2011-11-08 Kommunen anför till grund för sin talan bl.a. följande. Kommunen har i sitt förfi:ågningsunderlag angett att den anbudsgivare som inte har angett datum för platsbesök kan, efter att avtal har ingåtts, inte kräva extra ersätt­ ning för tilläggsarbete som anbudsgivaren borde ha kunnat förutse vid ett platsbesök. Ett eventuellt platsbesök kan endast ha avtalsrättslig betydelse ifall datum för besöket har angetts i anbudet. Det är inte ett skall--krav i sig att anbudsgivaren ska besöka arbetsplatsområdet. Således är platsbesöket inte relevant för prövningen av respektive anbudsgivares lämplighet. Bolaget genmäler bl.a. följande. Anbudsgivare måste kmma lita på att de krav som uppställs av en upphandlare i ett förfrågningsunderlag verkligen gäller. Detta gäller särskilt de krav som upphandlaren har bedömt som så viktiga att de markerats med tillägget skall Gfr Karmnan-ättens i Stockholm dom den 7 december 2004 i mål nr 3973-04). Om kravet endast hade av­ talsrättslig betydelse med sikte på ersättning för tilläggsarbete skulle det inte ha utformats som ett skall-krav. Att argumentera för att tydligt ställda skall-krav ska kmma tolkas b01i innebär ett kraftigt avsteg från kraven på förutsebarhet och likabehandling. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I l kap 24 § LUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sä1.t samt genomföra upphandlingar på e1.t öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap 5 § LUF anges att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5129-11 E 2011-11-08 Ur handlingarna i målet Under rubriken AFB.3 "Anbudsgivning" i dokumentet "Administrativa föreskrifter", som är en del av upphandlingens förfrågningsunderlag, anges följande. Det åligger anbudsgivaren att före anbudets avgivande noggrant genom arbets­ platsbesök förvissa sig om arbetsområdets och närområdets, belägenhet och utse­ ende, framkomstmöjligheter i arbetsplatsområdet och dess närhet, samt omfatt­ ning och utförande av befintliga byggnader och anläggningar så att han är fullt fö1irogen med de faktorer och förhållanden som kan inverka på entreprenadens genomförande. Underlåtenhet i detta avseende kommer inte att berättiga antagen entreprenör att ställa krav på tilläggsersättning på grund av omständigheter som vid besök på platsen kunnat förutses. Dag för platsbesök skal[ anges i anbudet. Ersättning för lämnat anbud utgår inte, ej heller om entreprenaden �j kommer till utförande. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har genom sitt ombud anfört att Oden inte uppfyller skall-kravet om platsbesök i AFB.3 "Anbudsgivning" och bolaget yrkar därför i första hand att Oden ska uteslutas ur upphandlingen. I andra hand yrkas att upp­ handlingen ska göras om. Det är ostridigt i målet att Oden inte angivit något datum för platsbesök i sitt anbud. Vad förvaltningsrätten har att ta ställning till är om det i upp­ handlingen förelegat ett skall-krav om angivande av datum för platsbesök samt om en anbudsgivare som inte uppfyller ett eventuellt sådant krav ska uteslutas från utvärderingen. Förvaltningsrätten finner, liksom bolaget har anfört, att andra stycket av AFB.3 "Anbudsgivning" i sig synes ha utformats som ett sådant skall-krav I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-11-08 Sida 6 5129-11 E som måste uppfyllas för att ett anbud ska vara kvalificerat för utvärderings­ fasen av en upphandling. Vid en läsning av första stycket av samma stadgande framgår emelle1iid vilka konsekvenser ett uteblivet platsbesök får för en eventuellt vinnande anbudsgivare, dvs. att krav på tilläggsersättning på grund av sådana om­ ständigheter som vid besök på platsen hade kum1at förutses då inte kan ställas gentemot kmmnunen. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan stadgandets första stycke inte förstås på annat sätt än ati det är fritt för an­ budsgivarna ati välja om de vill företa ett platsbesök eller inte. Vid en läs-­ ning av stadgandets två första stycken som en helhet, finner förvaltnings­ rätten att stadgandet måste förstås på så sätt att det är valfritt för anbudsgi~ varna om de vill företa ett platsbesök eller inte, men att en anbudsgivare som vill anföra att den företagit ett platsbesök ska redovisa datum för detta. Förvaltningsrätten gör vidare bedömningen att kravet på att redovisa datum för platsbesök under alla förhållanden inte kan anses relevant för prövning­ en av respektive anbudsgivares lämplighet eller för att uppnå syftet med upphandlingen. Bolagets yrkande om att upphandlingen inte ska få avslutas med mindre än att Odens anbud förkastas och utesluts ur utvärderingen ska mot bakgrund av det ovanstående således avslås. Även bolagets andrahandsyrkande om att upphandlingen ska göras om ska, av skäl som framgår ovan och då ing­ et särskilt anförts i denna del, avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/la LOU) /'; I .. Förvaltningsrättsfiskal Målet har föredragits av Erik Edström. /I I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överl