DokJd 366545 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Telefon Telefax Tegeluddsvägen I 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-10-08 Meddelad i Stockholm Mål nr 18415-08 Rotel 222 Sida 1 (7) SÖKANDE Avd Linköpings universitet, 202100-3096 581 83 Linköping MOTPART Myndigheten för skolutveckling, (numera Skolverket) 106 20 Stockholm SAKEN ..0088 " ".liiuh;::-" 0,J;-�" !""""""';;;;1Hfu'"" " 2000 -10- 0 9. I Dnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten förordnar om ingripande med stöd av LOU på så sätt att upphandlingen av befattningsutbildning för rektorer, biträdande rektorer och förskolechefer skall göras om. KOHKUMENSYSRKST Länsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 18415-08 Myndigheten för skolutveckling ("MSU") genomför en upphandling av en treårig befattningsutbildning för rektorer,biträdande rektorer och förskole-­ chefer,dnr 2008:179. Den 3 september 2008 har MSU beslutat att inleda förhandlingar med andra universitet och högskolor än Linköpings universitet ("LiU"). YRKANDE LiU ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen skall göras om. Till stöd för sin talan anför LiU i huvudsak följande. MSU fick den 3 april 2008 regeringens uppdrag att. utforma måldokument, dimensionera och upphandla en uppdragsutbildning för rektorer, biträdande rektorer och förskolechefer. Utbildningen får bedrivas av dem av landets lärosäten samt enskilda utbildningssamordnare som har examenstillstånd enligt lagen(1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina. MSU valde att konkurrensutsätta uppdraget och inbjöd genom offertförfrågan daterad den 18 april 2008 LiU med flera lärosäten att lämna anbud i upphandlingen. Att det är fråga om en offentlig upphandling enligt LOU framgår av Regeringsbeslutet från Utbildningsdepartementet den 3 april 2008 . I beslutet anges att "Regeringen uppdrar åt MSU att utforma måldokument för,dimensionera och upphandla en uppdragsutbildning för rektorer av statliga universitet och högskolor samt enskilda utbildningssamordnare med examenstillstånd enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina,(...)". Detta visar att även andra än statliga myndigheter kan komma ifråga som leverantörer, vilket i sig medför att LOU skall tillämpas. Efter att LiU lämnat offert meddelades genom beslut den 3 september 2008 att LiU var ett av de lärosäten som inte kom ifråga för uppdraget att anordna rektorsprogrammet. LiU anser att den av MSU så kallade offert­ förfrågan som ligger till gmnd för upphandlingen är behäftad med ett flertal grova brister och därmed inte kan anses leva upp till de gmndläggande krav Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 18415-08 STOCKHOLMS LÄN som LOU uppställer. Genom att bryta mot LOU har MSU orsakat att LiU lidit skada eftersom LiU inte har kmmat lämna ett ultimat och ändamåls­ enligtanbud.Enligt1kap.2 §2st1pLOUärdetfrågaomenB-tjänst enligt bilaga 3 till LOU, varför upphandling skall ske enligt 15 kap LOU. Enligt15kap.3 §LOUskallenupphandlinggörasgenomförenklat förfarande eller urvalsförfarande. Av offertförfrågan framgår dock inte vilket förfarande som valts. Dock anges i rubriken på sidan fyra i offe1i­ förfrågan att ett urvalsförfarande skall ske. Detta syftar emellertid inte på upphandlingsformen utan på utvärderingen. Genom att inte ange upphandlingsfonn eller i vart fall inte på ett för anbudsgivarna tydligt sätt, bryterMSUmot1kap.9 §LOUvilkeninnebärattenupphandlingskall genomföras med hänsyn till de gemenskapsrättsliga principerna, bl.a. på ett för anbudsgivama transparent, tydligt och förutsebart sätt. Enligt 1.5 kap.4, 6 §§skalldenupphandlandemyndighetenbegäraanbudgenomannonsien elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens. Det sätt som upphandlingen kommit till LiUs kännedom har dock ej skett på det sätt som framgår av 15 kap. LOU. MSU har således brutit mot kraven på annonsering i 15 kap 5-6 §§LOU. Under anbudstiden har anbudsgivare rätt att ställa frågor till den upphandlande myndigheten. Detta är vanligt förekommande och har även skett i samband med den aktuella upphandlingen enligt uppgift från representanter från Malmö högskola samt Uppsala universitet. En upphandlande myndighet som svarar på en fråga från en anbudsgivare är, mot bakgrund av den för all offentlig upphandling grundläggande gemenskapsrättsligaprincipenomlikabehandlingi1kap.9 §LOUskyldig att offentliggöra information om frågan och svaret vid en och samma tidpunkt till samtliga potentiella anbudsgivare. Detta brukar ske genom annonsering på den upphandlande myndighetens hemsida. I aktuell upphandling har LiU �j fått ta del av samtliga övriga anbudsgivares frågor samt svaren på dessa. Detta har im1eburit att LiU inte har erhållit samma information som övriga anbudsgivare och därmed inte kmmat ge ett anbud Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 18415-08 STOCKHOLMS LÄN pålikavillkor.MSUhardärförbrutitmot1kap.9 §LOD.Enavdemest väsentliga bristerna i offertförfrågan rör utvärderingen av anbuden. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till före­ målet för kontraktet,såsom pris,leverans·• eller genomförandetid,miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Den upphandlande myndigheten skall antingen ange hur de olika kriterierna viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterie... viktningen eller prioritetsordningen skall anges i am1onsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. En upphandlande myndighet skall i amionsen om upphandlingen eller i förfrågnings­ underlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Under rubriken "urvalsförfarande" i offertförfrågan framgår vilka kriterier som "tillsammans med geografiska och ekonomiska aspekter" skall ligga till grund för det fortsatta urvalet.Vidare anges att "En sammantagen bedömning av dessa kriterier kommer att vara avgörande för myndighetens slutgiltiga ställningstagande". Inte någonstans i offertförfrågan har MSU angivit hur de olika kriterierna viktas eller är rangordnade eller på vilket sätt anbudsgivarna avsågs utvärderas i förhållande till de angivna kriterierna. Inte heller har MSU angivit hur hänsyn ska tas till de geografiska och ekonomiska aspekterna. Myndigheten ger med andra ord sigsjälvenfriprövningsrättvilketstridermotsåväl15kap.16 §LODsom 1kap.9 §LOD.VidutvärderingenharMSUgjortbedömningaravkriterier som inte har efterfrågats i offertförfrågan.Även i MSU:s beslut den 3 september 2008 finns omfattande brister. Enligt 15 kap. 19 §LOU skall den upphandlande myndigheten till anbudssökande och anbudsgivare lämna underrättelseomdebeslutsomavsesi9kap.9 §LOU.Enligt9kap.9 § LOU skall en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen under­ rätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 18415-08 STOCKHOLMS LÄN sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. Av MSU:s beslut framgår inte vilka omständigheter som lagts till grund för beslutet att anta lärosätena Karlstads universitet, Stockholms universitet, Umeå universitet, Uppsala universitet, Växjö universitet och Högskolan i Kalmar samt Örebro universitet, Högskolan Dalarna och Mälardalens högskola. Myndigheten har i sitt beslut valt att istället koncentrera sig på att belysa varför övriga lärosäten, däribland LiU, inte erhållit uppdraget att anordna rektorsutbildningen. Upplysningarna om skälen för beslutet är bristfälligt varför ett enligt LOU 9 kap. 9 §korrekt tilldelningsbeslut inte kan anses har författats. MSU har genom att inte ange upphandlingsform, inte annonsera på ett korrekt sätt, inte till samtliga anbudsgivare offentliggöra svar på de frågor som ställts under anbudstiden, inte vikta eller prioritera utvärderingskriteriema, inte ange hur utvärdering skall ske och inte utforma ett korrekt tilldelningsbeslut, brutit mot LOU på ett flertal punkter. Dessa brister i kombination har medfört närmast obegränsade möjligheter till skönsmässiga bedömningar av MSU. Detta har lett till skada för LiU på så sätt att LiU inte har kunnat förutse vad MSU efterfrågat eller vad MSU tillmätt betydelse i upphandlingen. LiU har av offertförfrågan således inte kunnat utläsa hur LiU skulle utforma sitt anbud för att lämna ett så bra anbud som möjligt och därmed ha en chans att vinna kontrakt i upphandlingen. Kraven på förutsebarhet, transparens och likabehandling i 1 kap.9 §LOUärdärmedinteuppfyllda(jfrRÅ2002ref50). MSU bestrider ansökan om ingripande enligt LOU och anför i huvudsak följande. Med anledning av att det i det aktuella fallet rör sig om köp mellan myndigheter anser MSU att LOU inte är tillämplig. Traditionellt har man i Sverige betraktat statliga myndigheter som en juridisk person och att enskilda myndigheter företräder samma huvudman, staten. Detta har även varit den tolkning som nämnden för offentlig upphandling, NOU, företrätt och nämnden har ansett att köp mellan myndigheter faller utanför LOU:s tillämpningsområde, jfr NOU info sept -93 - dec -95. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 18415-08 Länsrätten har den 12 september 2008 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 7 § gäller dem1a lag inte för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Enligt 2 kap. 13 § avses med offentlig upphandling de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. I 16 kap. 2 § första stycket LOU är föreskrivet att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan kormna att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten görföljande bedömning Huvudfrågan som länsrätten har att ta ställning till är om MSU:s upphandlingsförfarande över huvud är sådant att LOU är tillämpligt på det. Länsrätten gör i det här avseendet följande bedömning. Undervisning och yrkesutbildning är en typ av tjänstekontrakt som enligt bilaga 3 till LOU i sig faller inom lagens tillämpningsområde (B-tjänst). Något uttryckligt undantag för det fall att en statlig myndighet upphandlar tjänster av en annan statlig myndighet fim1s inte i LOU (jfr förhållandena i 107/98, "Teckal", och Regeringsrättens dom den 17 mars 2008 i mål nr 172-175-06). Länsrätten konstaterar vidare att det i målet inte är fråga om sådant tjänstekontrakt som avses i 1 kap. 7 § LOU eftersom de leverantörer Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 18415-08 STOCKHOLMS LÄN som MSU har utsett inte enligt lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Tvärtom genomförs upphandlingen på en konkurrensutsatt marknad på vilken såväl statliga högskolor och universitet som andra typer av aktörer är verksamma. Vidare är såväl MSU som de utvalda lärosätena upphandlande myndigheter i LOU:s mening och de är dessutom att betrakta som i praktiken fristående från varandra Gfr. Kammarrättens dom den 24 mars 2004 i mål nr 13 9-04, NJA 2001 s 3 , samt EG-domstolens dom i mål C-84/03). I det här sammanhanget bör även vad som anfö1is i de åberopade rättsfallen från HD beaktas. Länsrätten finner mot denna bakgrund att MSU:s upphandling omfattas av LOU. MSU har således varit skyldig att genomföra upphandlingen i enlighet med LOU:s bestärnmelser. Det sätt på vilket regeringens uppdrag genomförts av MSU är inte överensstämmande med LOU. MSU har inte bestridit att Linköpings universitet till föUd av myndighetens förfarande riskerar att lida skada. Någon annan åtgärd än att upphandlingen görs om kan inte komma i fråga. Ansökan skall således bifallas. Handläggare har varit Henrik Grönberg. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas, Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås for delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller ad.ressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn; adress och telefon­ nummer. www. domstol, se