FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdehringen Enhet 14 Sida1 (9) 2014 -06- 1 1 Avd Dnr KSnr Aktbil DOM 2014-06-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 7133-14 SÖKANDE Tiits Trädgård AB, 556061-2656 Ilmars Väg 9 137 92 Tungelsta MOTPART Stockholms stad Ombud: Stadsadvokat OlofWelander Stockholm stad Stadsledningskontoret, Juridiska avdehringen 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 491115 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditions tid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 7133-14 Stockholms stad, trafikkontoret för egen del samt för Östermalms stads­ . delsnämnd och Södermalms stadsdelsnämnd, genomför som förenklat . förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; en .,, .·. entreprenadupphandling för utförande av Blomsterprogrammet 2014 i innerstaden. I tilldelningsbeslut den 21 mars 2014 meddelade Stockholms stad att man avser att sluta kontrakt med Green Landscaping AB (Green), som kom först i rangordningen av de kvalificerade anbuden, med Tiits Trädgård AB (Tiits) på andra plats. Tiits ansöker om överprövning och anför bl.a. följande. Stockholms stad begär överkapacitet från anbudsgivama i och med att det antal växter som anges i å-prislistan är kraftigt överdrivet. Det f'ar effekter för alla arbets­ moment, som transporter, plantering och skötsel. Ur anvisningama kan summeras att 4 517 kvm med 168 250 växter ska planteras år 2014. Den verkliga mängden växter för den ytan borde bli endast 88 795 växter, vilket är en uppskattning som bygger på lång erfarenhet och väl dokumenterad yrkeskunskap. Med det av Green offererade snittpriset på 16,13 kr/styck blir kostnaden för överskott av växter 1 281 609 kr, innefattande över­ skottskostnader om bl.a. 92 747 kr för Vasagatan, 435 kr för korsningen Ringvägen/Rosenlundsgatan (tema 83) och 77 700 kr för Mariatorgets höstplantering (tema H3). Detta gör att Stockholms stads förfrågnings­ underlag .strider mot proportionalitetsprincipen. Förfrågningsunderlaget strider även mot transparensprincipen på följande sex punkter: 1) De kostnader, som uppstår på grund av obekväma arbetstider där planer för -. framkomlighet och trafiksäkerhet (TA-planer) måste upp1:ättas, saknas i upphandlingen gällande bl.a. Vasagatan, Strandvägen (rondellpl,antering), Drottninggatan, Strömbron, Stadshusbron, Mynttorget och Nytorget, 2) I handlingarna 11.2 och 11.5 finns olika vårplanteringsteman beskrivna men det framgår inte om kostnaden under punkten DDB.217 ska sättas som vår- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 71 33-14 eller höstplantering eller om dubbelplantering medräknats för Cheiranthus och vissa andra rabatter med hösttema ovan vårlöken, 3) I punkten AFA.21 står det att entreprenaden omfattar Stockholms "västra" för01ier vilket är felaktigt, 4) I punkten AFB.22 anges tre dokument som ska vara daterade 2013-07-03 men dessa saknas, 5) I punkten DEK19 anges leverans under "våren 2012", 6) I punkten DDB.217 har gjorts en missvisande förenkling genom att där bara beskrivs vår-/sommar-/höstplantering i uma eller rabatt, men inte beskrivs efter olika planteringsteman, såsom gj01is i tidigare upp­ handlingar, vilket skulle ge en mer korrekt bild av verkligheten och därmed av kostnaderna. Stockholms stad bestrider ingripande enligt LOU och anför bl.a. följande. De i förfrågningsunderlaget angivna mängderna växter har inte utgjort nå­ got krav i upphandlingen utan endast varit en uppskattning för franu-ä:tman­ de av anbudssumman, vilket framgår av växtförteckningen. De uppskattade mängderna har beräknats av stadens projektörer och "tar höjd" för den ut­ veckling som kan komma att ske under kontraktstiden och för eventuell förlängning t.o.m. mars 2018. Det har inte lämnats någon garanti beträffan­ de mängden växter som staden avser att beställa. Staden har rätt att beställa det antal växter som staden har behov av. De krav som ställts har inte varit oproportionerliga. Avseende de prissatta växtfö11eckningarna hade Tiits lägst pris, även lägre än Green, varför Tiits synpunkter gällande uppskatt­ ade mängdel' saknar relevans. Staden har inte brutit mot propotiionalitets­ principen. Staden har, av följande skäl, inte heller brutit �ot transparens­ principen. 1) Priserna i anbudet blir bindande avtalsvillkor och i den mån entreprenören låter anställda arbeta på obekväm arbetstid är det entr�pre� nörens sak att hantera detta och att utfo1ma TA-planer, 2) I mängdförteck­ ningen anges inte planteringsårstid eller eventueil dubbelplantering, utan anbudsgivaren måste själv beräkna kostnaderna, men får hjälp av en mycket ambitiös framställning i förfrågningsunderlaget genom annuell­ program och kartor samt anvisningar för placering av umor och för Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7133-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen plantering, 3) Stockholms "västra" förorter är en uppenbar felskrivning, vilket alla anbudsgivare inklusive Tiits förstått,4) Datumangivelsen skulle rätteligen ha vadt 2013-09-15, men handlingarna finns med och Tiits har fyllt i dessa korrekt, 5) "2012'' är en uppenbar felskrivning och envar måste förstå att det rör sig om våren 2014 då entreprenaden påbörjas, och 6) Det framgår av beskrivningar och växtförteckning vilka blommor och växter som ska planteras under vår, sommar och höst och anbudsgivama måste själva utifrån sin kompetens kunna sätta priser utifrån detta. Om Tiits ansåg att otydligheter förelåg på ovanstående punkter borde Tiits ha ställt frågor under anbudstiden. Det framgår i punktenAFB.23 i förfråg­ ningsunderlaget att anbudsgivare som finner att något är oklait ska fram­ ställa :frågor under anbudstiden. Tiits har inte ställt någon sådan fråga. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är fråga om ett förenklat förfarande enligt 2 kap. 24 § jämförd med 1 5 kap. 3 § LOU. Tillämpliga bestämmelser finns därmed i 1 5 kap. LOU och i de paragrafer som hänvisas till i 1 5 kap. 2 § LOU, bl.a. hela kapitlena 1 och 16. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighetei· behandla leverantör­ er på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt, samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och prop011ionalitet. I 16 kap.6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i deJllla lag, och detta har medfört att leveran­ tören har lidit ellerkan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 71 33-14 Allmänna avdelningen handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo11s. Proportionalitetsprincipen När en upphandlande myndighet bestämmer föremålet för en upphandling och upprättar förfrågningsunderlaget har den stor frihet, förutsatt att den inte bryter mot någon upphandlingsrättslig princip, jämför Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande RÅ 201 0 ref. 78. Tiits anser att Stockholms stad har brutit mot prop011ionalitetsprincipen genom att kräva för stor mängd växter. I förfrågningsunderlaget anges dock, dels i den komplette­ rande å-prislistan (handling 10.3, s. 2) och dels i växtf011eckningen (hand­ ling 1 0.2, s. 2), att angivna mängder "är uppskattade och endast med för anbudsutvärderande syfte". På sistnämnda ställe anges också att "genom­ gång av beställningsunderlag inför vaije växtsäsong görs gemensamt av beställare och entreprenör", varefter hänvisas till handling 11.5 varifrån Tiits hämtat sina exempel avseende Vasagatan och temana 831 och H3. Att mängdema endast är uppskattningar och inte utgör ska-krav får också anses uppenbart av det skälet att det framstår som verklighetsfrämmande att någon skulle räkna om tex. antalet växter på Vasagatan uppgår till 1 2 1 00 stycken. Förvaltningsrätten anser att Stockholms stad inte, genom sina angivna antal växter, har ställt något krav som bryter mot propor­ tionalitetsprincipen. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Transparensprincipen Upphandlingens rnbl'ik "Blomsterprogrammet 2014 innerstaden" står an­ given bl.a. på varje sida i mängdfch1eckning med teknisk beskrivning (handling 10.1 ) och på första sidan av de administrativa föreskriftema. I förfrågningsunderlaget ingår handling 1 1 .4, "Anvisningar för placering av I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 713 3-14 Allmänna avdelningen urnor", som innehåller detaljerade beskrivningar, kartor, skisser och foton över de platser i Stockholms innerstad som upphandlingen gäller. Mot bak-: grund av detta framstår det som uppenbara felskrivningar att det på s. 1 6 i handling 1 0 . 1 anges det förflutna årtalet "20 1 2" och att det, under punkten AFA.21 i de administrativa föreskrifterna, anges "Stockholms västra för­ orter". Som uppenbara felskrivningar framstår också att det i förfrågniμgs­ underlagets innehållsförteckning, på s. 6 i de administrntiva föreskrifterna, anges datum "2013-07-03 " om tre handlingar som benämns "10. 1 Mängd­ fö1ieckning", "10.2 Växtfölieckning" och "10.3 Kompletterande mängd­ förteckning", vilka rätteligen är daterade 2013-09-15. Visserligen har den förstnämnda och den sistnämnda handlingen något andra rnbriker på sina förstasidor, nämligen "Mängdfö1ieckning med teknisk beskrivning" och "Kompletterande å-prislista", men alla tre handlingarna är på samma förs­ tasidor numrerade med handling 1 0.1 , 1 0.2 respektive 10.3, vilka exakt motsvarar vad som står i innehållsförteckningen. Gällande dessa punkter, dvs. punkterna 3 -5 i Tiits lista över vad man uppfattar som oklarheter, har Tiits inte ens hävdat att man lidit eller riskerat lida skada av felskrivningen, jämför Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53. Ingen av felskrivningama medför därmed grund för ingripande enligt LOU. Gällande TA-planerna. dvs. p4stådd transparensbrist m 1 i Tiits lista, anges i de administrativa föreskrifterna under punktemå AFC.161 och AFH 3 bl.a. att "entreprenören ska upprätta TA-plan" enligt "anvisningarna i TH [teknisk handbok, vilken förkortning förklaras på s. 4, och det ges webb­ adress i innehållsfö1ieckningen] del 5 Trafikanordningar" och, med änd­ ring av standardavtalet, "söka och bekosta erforderliga myndighetstill­ stånd". Det anges också att entreprenören "själv ansvarar för tillfälliga skyddsåtgärder, trafikanordningar". Det kan utifrån detta inte dras någon annan rimlig slutsats än att det är entreprenören, dvs. anbudsgivaren, som har ansvaret för att planera för trafikanordningen, inklusive personal­ kostnader för denna varvid det ligger i sakens natur att hänsyn ska tas till I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7 13 3-1 4 Allmänna avdelningen eventuell obekväm arbetstid. Förvaltningsrätten anser att det, gällande TA­ planerna, inte föreligger någon transparensbrist som föranleder ingripande enligt LOU. Gällande de andra två av Tiits hävdade oklarhetema, dvs. de som avser planteringsårstid (inklusive dubbelplantering) samt påstådda förenklingar i förteckning över vegetationsytor, sådd och plantering (punkten DDB.217 i handling 10.1) ska först noteras att det i de administrativa föreskriftema, punkten AFB 12, anges "Entreprenadfo1m: Utförandeentreprenad". Detta begrepp, som har samma betydelse som generalentreprenad och liksom andra beteckningar av entreprenadformer är mest vedertaget inom bygg­ sektom, innebär att beställaren har ett klart stöne ansvar för projekteringen än om det vore fråga om totalentreprenad. Vid en totalentreprenad ska be­ ställaren endast ange vilka funktionskrav som ska vara uppfyllda, vilket torde vara svå1t att tillämpa analogt på blommor. I Höök, Entreprenad­ Juridik, femte upplagan (2008) s. 40, anges bl.a. följande: Vid generalentreprenad föreligger ett renodlat förhållande mellan BH [byggheITen] och den av honom upphandlade generalentreprenören. BH har sålunda ett avtal avseende de arbeten som ska utföras på arbetsplatsen. Det ankommer på generalentreprenören/byggentreprenören att upphandla och konti'aktera de av honom anlitade underentreprenörema. [---] Ett annat vanligt begrepp för dessa entreprenader är utförandeentreprenader. I beg­ reppsbestämningar i [standardavtalen] ABT 04 och ABT 06 anges att ut­ förandeentreprenad är en entreprenad där beställaren svarar för projekte­ ring och entreprenören svarar för utförande. Detta innebär också att BH [byggherren] gentemot entreprenören bär ansval'et för de tillhandahållna uppgiftema, Således ligger det, genom den valda entreprenadformen, ett projekterings­ ansvar på Stockholms stad. Förvaltningsrätten anser dock att Stockholms stad, genom sitt sammantagna förfrågningsunderlag, bar uppfyllt detta ansvar. Tiits har, förntom de uppenbara felskrivningar som berörts ovan, inte anfö1t att någon info1mation i förfrågningsunderlaget är felaktig. I den av Tiits anförda punkten DDB.217 i handling 10.1 hänvisas till handling I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7133 -14 1 1 .5, "Anvisningar för plantering av urnor och friplanteringar" där plante­ ringstemanabeskrivsdetaljerat.Ihandling114. finns,utöverdedetaljerade beskrivningarna, kartorna, skisserna och fotona över platserna, också för vruje plats angivet vad som ska vara vår-, sommar- respektive hösttema. I den ytterst detaljerade föiteckningen i handling 1 1.2, som Tiits själva hän­ visar till, finns ytorna preciserade gata för gata och plats för plats. För det fall det ändå funnits frågor som det varit Stockholms stads ansvar att besvara hru· i punkten AFB.23, under rubriken "Kompletterande förfråg­ ningsunderlag", angetts att anbudsgivaren via upphandlingsverktyget TendSign kan ställa frågor vars svar kommer att publicerats, och att detta kommer att ses som en integrerad del av förfrågningsunderlaget. Detta är ett vedertaget förfaringssätt och de publika frågorna och svaret ska då av rätten betraktas tillsammans med förfrågningsunderlaget, jämför dom av K a m m a u ä t t e n i J ö n k ö p i n g d e n 2 s e p t e m b e r 2 0 1 3 , m å l m 1 24 5 - 1 3 . S å v i t t framkommit i målet har Tiits inte ställt några sådana frågor. Förvaltnings­ rätten anser av dessa skäl att det i förfrågningsunderlaget ges tillräcklig ledning för att anbudsgivaren själv ska kunna bedöma när, hur och till vilken kostnad de olika planteringarna och placeringarna ska göras. DäJ.med har Stockholms stad uppfyllt det projekteringsansvar som åvilar beställaren av en utförandeentreprenad och det föreligger inte heller på punk.tema 2 och 6 i Tiits lista över påstådda transparensbrister något skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7 1 33-14 I STOCKHOLM Allmänna avde1ningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överk1agas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). ����LrJC_ Rådman David Munck har föredragit målet. r_·-_ rs:II :SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR -- PRÖVNINGSTILLSTÅND Densom.v.ill.överklaga förvaltningsrättensbeslut skaskri.vatillKammarrätteniStockholm. Skrivel�en sb dock skickas eller lämnas tili förvaltilingsrätten, Öve.rkhigandet ska ha kommit .in till förval�gsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutetharmeddelatsvidenmuntlig förhandling, eller detvid en s�dan förhandling har angetts när beslutet kommer att .ineddelas, ska dock forerk4gandethakommitininomtre v e c k o r f r å n d e n d a g d o m s to l e n s b e s l u t meddelades. Tiden för överklagandet för · offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om s�ta dagen för övetldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton julafton eller nyårsafton .räcker det att skri.vels� k o m m e t .i n n ä s ta v ar d ag. . För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karoroarrl\tten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinte_utanattsådanttillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltninguätten har kommit till, Skrivelsenmedöverklagandeskainnehålia 1. Klagandens person-/o.i:ganisationsnumnier, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer tillklagandens arbetsplats ska qckså anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås f'.or delgivning. Om dessa uppgift� har lämnats tidigare i målet - ochomdefortfarandeäraktuella-behövex de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets nam.o, postadress, e­ postadtess, telefonnummer till'arbetsplatsen. och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift änchas, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarr�tten. ·· 1A 3. 4. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen·attöverklagandet prövas av bögre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om fötvaltningsrättens namn, :målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran oni prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrätteas dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje säi:skilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövning enligt Jagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas in.ruu} tidenföröverklagandeavrättensdomeller · beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort ·målet eller upphävt ett inteåmistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklaga.ode av .rättens avgörande'får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna Oin prövnings tillstånd :inte meddelas stru förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av öve:clruJ.gandettillkammanättenvarförman lag�a. anserattprövningstillståndböi:meddelas. Behöver Ni fler upplysningar om hur ma n_ _ överklagar kan Nivända Er till förvaltnings.rätten. www.clomstol.se