Dok.Id 44195 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Stora Torget Telefon Telefax 054-14 81 00 054-14 81 30 E-post: lansrattenivarrnland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN Per Danielsson SÖKANDE DOM 2008-09-15 Meddelad i Karlstad Mål nr 982-08 E Rotel 5 Sida 1 (6) Covidien Sverige AB, 556552-1563 Box 54 171 74 Solna MOTPART Landstinget i Värmland 651 82 KARLSTAD Ombud: Anna-Lena Wingqvist Landstingshuset 651 82 KARLSTAD SAKEN Offentlig upphandling f KmlK!lA1'1F=M�v\\':�� ·1 ,• Landstinget i Värmland har infordrat anbud gällande ramavtal enligt för­ frågningsunderlag avseende suturer och staplingsprodukter. Offert ingavs av bl.a. Covidien Sverige AB (Covidien). Landstinget beslöt att teckna av­ tal med mman anbudsgivare (Johnson & Jolmson AB) för leverans av sutu­ rer och staplingsprodukter med en garantinivå på 70 procent av landstingets beställningar inom upphandlat sortiment. Med Covidien beslöts att teckna avtal för leverans av suturer och staplingsprodukter utan garantinivå. I ansökan om överprövning yrkar Covidien att upphandlingen skall göras om. Landstinget yrkar att länsrätten skall besluta att upphandlingen skall göras om. Covidien begär sedan för det första att länsrätten skall besluta att Lands­ tinget inte kan avbryta upphm1dlingen. Vidare yrkar Covidien att länsrätten skall förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gj01is på Avd 2008 -09- 1 6 Dnr {! Doss Aktbii LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2008-09-15 sätt att Covidiens anbud antas. Som grund för sin talan anför Covidien att deras anbud är sammanlagt 877 280 kr billigare över avtalsperioden. Landstinget bestrider bifall till Covidiens yrkande om rättelse av utvärde­ nngen. Till utveckling av sin talan redogör Covidien för vissa förväxlingar som skett mellan styckpris och s.k. boxpris, och mellan pris per artikel och pris per sutur. Covidien bestrider vidare ett påstående om att vissa suturn1aterial i dess anbud inte skulle vara likvärdiga med dem som efterfrågats. Covidien anför sammanfattningsvis följande. Covidien har lämnat det lägsta priset i sitt anbud. På grund av en up­ penbar felskrivning från Covidiens sida har Landstinget dock miss­ uppfattat företagets pris och felaktigt räknat fram en för hög summa på de erbjudna produkterna. Som fran1går av LOU gäller att den upphandlande enheten får medge att en anbudsgivare rättar en uppen­ bar felskrivning eller felräkning eller annat uppenbart fel i anbudet. Landstinget har på grund av felskrivningen kommit fram till att Covi­ dien är dyrare än Johnson & Johnson. En kon-ekt utvärdering visar att Covidien är den billigaste leverantören. Det är därför i direkt strid med förutsättningarna i Landstingets eget förfrågningsunderlag och med LOU att inte anta Covidiens anbud. Covidiens anbud är 877 280 kr billigare över avtalsperioden (fyra år) än den leverantörs anbud som antagits. När detta påpekats för Lands­ tinget har Landstinget svarat att upphandlingen borde göras om efter­ som förekommit sådana brister i förfrågningsunderlaget att det varit oklaii för anbudsgivarna vad som efterfrågats och därmed hur anbu­ den skall utformas. Ingen av leverantörerna har påpekat sådana brister under upphandlingsprocessen. Tvärtom är det Covidiens uppfattning att förfrågningsunderlaget håller en hög nivå av tydlighet och rimlig­ het. Det vore en godtycklig och skadlig utveckling om en upphand­ lande enhet kan avbryta en upphandling av skäl som inte någon av anbudsgivarna har reagerat på. Det blir en alldeles för stor osäkerhets­ faktor för företagen om skall lägga ned stora resurser i tid och pengar på att skriva anbud om en upphandlande myndighet kan välja att av­ bryta på svaga skäl. Upphandlingen gäller lätt jämförbara produkter och svaren skall ges i form av priser. Det är standard inom branschens upphandlingar i dag och det vore ett klart brott mot kravet på transparens och förutsägbar­ het i LOU om ett avbrytande kan ske utan en tydlig förklaring. Kravet på transparens måste också kunna anses inrymma att anbudsgivarna Sida 2 982-08 E Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 982-08 E VÄRMLANDS LÄN 2008-09-15 skall kunna veta på vilka grunder som upphandlingen kan komma att avbrytas. Till utveckling av sin talan anför Landstinget bl.a. följande. Fråga om rättelse av förväxlade prisuppgifter samt ei likvärdiga pro­ dukter. Covidien har angett att en förväxling skett mellan styckpris per pro­ dukt och boxplis vid positionerna 218 och 225 i anbudets plis- och produktbilaga och att rättelse därmed borde göra. Landsstinget kan rent generellt instämma i Covidiens argumentation vad gäller rättelse av förväxlingsfelen i bolagets anbud. Landstinget har dock under tiden för handläggningen av ifrågavarande m ål upp­ täckt att landstinget vid utvärderingen inte skulle ha godtagit de av Covidien offererade produkterna som likvärdiga de efterfrågade. Den närmare redogörelsen för dessa produkter här utesluten; länsrättens anmärkning). Covidien s produkter i aktuella avseenden skall därmed enligt punkt 3.2 anbudsinbjudan åsättas ett pris motsvarande det högs­ ta av anbudsgivarna offererade priset. Det framgår sammanfattnings­ vis att Johnsons & Johnsson fortfarande skulle vara vinnare i upp­ handlingen efter rättelse av Covidiens "förväxlingsfel" vid positio­ nerna 218 och 225 (förväxling mellan boxpris och styckepris) samt vid ny utvärdering vad gäller bedömningen av likvärdiga produkter. Multipack I produktbilagan som medföljde fanns en kolumn med rubriken "Pris/enstaka atiikel". Det är uppenbarligen dem1a som anbudsgivarna tolkat på olika sätt. I förfrågningsunderlaget films inte heller någon ytterligare förklaring av vad som åsyftas med enstaka artikel, vilket gör att det viss del är öppet för tolkning. I efterhand har det dessutom frainkommit att man vid landstingets ut­ värdering inte heller haft klart för sig att "Pris/enstaka aiiikel" inte är detsainma som t ex "Pris/styck sutur". Det bör dock noteras att upp­ handlingen avser 294 positioner och vid 277 av dessa är "Pris/enstaka atiikel" detsamma som "Pris"/styck sutur" eller annan efterfrågad produkt. En justeling av Johnson & Johnsons offert så att den anger pris per artikel och inte per enskild sutur im1ebär att Johnson & John­ sons totalpris höjs med 3 11 928 kr till 17 176 548 kr. Detta im1ebär att Johnson & Johnssons utvärderingspoäng blir 11 680 054 och att Covidien därmed skulle ha vunnit utvärderingen. Frågan är emellertid om Jolmson & Jolmson skulle ha offererat ett lägre pris om förfrågningsunderlaget varit tydligare på den aktuella punkten. Det plis som Johnson & Johnson angett i kolumnen "Pris/enstaka artikel" är mycket lägre eftersom det anger pris per en- Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 982-08 E VÄRMLANDS LÄN 2008-09-15 skild sutur. Vid en beräkning av hur utfallet skulle bli i upphandling-" en kan det därför anses mycket troligt att Jolmson & Johnson trott att man lämnat ett mycket bättre anbud än som var fallet. Det kan förut­ sättas att de två leverantörerna har en god kännedom om varandras priser. Johnson & Johnson kan därför även ha haft den felaktiga upp­ fattningen att man lämnat bättre priser än sin konkurrent. Länsrätten har i interimistiskt beslut den 30 april 2008 förordnat att upp­ handlingen inte får avslutas innan något aimat har beslutats. DOMSKÄL Lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling trädde i kraft den 1 januari 2008. Enligt övergångsbestämmelserna i den lagen skall lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, tillämpas på upphandlingar som har påbö1jats före ikraftträdai1det. Eftersom ifrågavarande upphandling påbörjades under 2007 ska bestämmelserna i lagen (1992:1528; LOU) om offentlig upphand­ ling tillämpas i förevarande mål. Den aktuella upphai1dlingen är ett ramavtal. Enligt 1 kap. 4 § LOU skall en upphandling göras med nyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivai·e, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid­ kommai1de hänsyn. Om en upphandlande enhet brutit mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen och detta medför att en leverantör (anbudsgivare) har lidit eller kan komma att lida skada skall länsrätten enligt 7 kap. 2 § LOU besluta att den klandrade upphand­ lingen skall göras om eller att den få avslutas förs sedan rättelse gjorts. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2008-09-15 Det i 1 kap. 4 § LOU uppställda kravet på affärsmässighet får ses som ett utflöde av EG--rätten gällande principerna om likabehandling, ickediskrimi­ nering, öppenhet (transparens) , förutsebarhet, ömsesidigt erkäm1ande och proportionalitet. Principen om likabehandling im1ebär att anbudsgivare och de produkter de har att erbjuda skall behandlas lika. Länsrättens bedömning Det är ostridigt mellan paiiema att det skett sådana fel under upphandlingen som bör förai1leda någon form av åtgärd. Frågan är om åtgärden bör vara rättelse, som Covidien begärt, eller att upphandlingen skall göras om som landstinget hävdar. Landstinget har anfö1i att det varit oklart att vad som menas med uppgiften "Pris/enstaka artikel" i förfrågningsunderlaget. Länsrätten anser lika med lai1dstinget att denna fonnulering varit ägnad att leda till missförstånd. Det är inte givet att uppgiften skall förstås som pris per enstaka sutur eller ett pris per förpackning. Oklarheten har även lett till att anbudsgivare lämnat felaktiga priser. Vad landstinget anfört om icke-likvärdiga produkter som erbjudits av Covidien ger vid handen att det även i övrigt kan ha fmmits vissa oklarheter i vad som efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Eftersom de fel som förekommit till icke ringa del avser förfrågningsunder­ laget och inte enbart tilldelningsbeslutet anser länsrätten att upphandlingen skall göras om. Sida 5 982-08 E LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOMSLUT DOM 2008-09-15 Sida 6 982-08 E Länsrätten förordnar att Landstingets upphandling med dm UE/070040 skall göras om :VERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/IB).