FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-03-18 Sida 1 (11) Förvaltningsrättsnotarien P Lillsund SÖKANDE Meddelad i Härnösand KONKURRENSVERlffT l 2J?1 -03- 2 1 Avd Dnr Doss Aktbil Mål nr 4937-10 E Textilia Tvätt & Textilservice AB, 556538-5043 Box 1544 701 15 Örebro Ombud: advokaten Carl Bokwall och jur. kand. Amir Mohseni Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Timrå kommun 861 82 Timrå Ombud: Jur.kand. Per Hånell c/o Advokatfirman Fredrik Lindberg AB Box 9026 850 09 Stmdsvall SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningssätten avslår ansökan om överprövning och upphäver det inte.. rimistiska beslutet från den 23 december 2010. Dok.Id 15966 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Besöksadress Backgränd 9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 0611 - 34 98 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-03-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Timrå kommun genomför upphandling av "Tvättjänster ref. nr 16/1O". Upphandlingen, som genomförs genom öppet förfarande, avser tvätt och hyra av textilier till Timrå kommuns sjukhem och servicehus. Genom till- . delningsbeslut den 6 december 2010 har kommunen meddelat att ramavtal kommer att tecknas med Berendsen Textil Service AB. Textilia Tvätt & Textilservice AB (Textilia) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Textilia bl.a. följande. Den utvärderingsmodell som används i upphandlingen avseende utvärderingskriteriet kvalitet uppfyller inte LOU:s krav på transparens och likabehandling. Bristen består i avsak­ naden av tydliga poängkriterier. Det har därmed inte varit möjligt för an­ budsgivarna att förstå vilka mervärden som den upphandlade myndigheten efterfrågar och kommer att premiera vid utvärderingen. Enligt förfråg­ ningsunderlaget ska kontraktet tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärdering sker med beaktande av dels pris dels kvalitet, där priskriteriet viktas 60 % och kvalitetskriteriet viktas 40 %. Poängsättning för utvärderingskriteriet kvalitet, sker med 1 - 3 poäng utifrån följande skala: 3 Mycket väl godkänd nivå (stort mervärde) 2 Väl godkänd nivå (visst mervärde) 1 Godkänd nivå I kravspecifikationen anges att bedömning kommer att görs av personal­ klädernas utseende och funktionella utformning samt passform och rörel­ sekomfort. Förfrågningsunderlaget och kravspecifikationen ger ingen led­ ning för anbudsgivare i vad som närmare avses med "stort mervärde", "visst mervärde" etc. Inte heller anger underlaget vad som krävs för att erhålla en viss poäng eller vilka egenskaper kommunen kommer att premi- Sida 2 4937-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-03-18 era vid utvärderingen av kvaliteten. Timrå kommun har därigenom gett sig själv i princip fri prövningsrätt vid utvärderingen av anbuden. Timrå kom­ mun har i upphandlingen efterfrågat " blus (blussarong utan knäppning) " Vid utvärderingen har Berendsen tilldelats maximala 3 poäng med moti­ veringen att "Berendsen har en tryckknapp i halsurringningen vilket för­ bättrar passformen. Tyget i blusen är kraftigare " Kommunen har med andra ord efterfrågat en blus utan knäppning, men vid utvärderingen tillde­ lat maximal kvalitetspoäng med motiveringen att blusen har knäppning. Textilia har å andra sidan offererat en blus som enligt förfrågningsunderla­ gets krav är utan knäppning. Textilia har dock endast fått 2 poäng för blu­ sen. Någon förklaring till varför Textilia inte fått högre poäng anges inte. När det gäller personalbyxor har kommunen angett att byxan "bör vara försedd med midjeresår och sidoficka på ben ". Här har Berendsen erhållit maximala 3 poäng med motiveringen att "Berendsen harfler alternativa byxmode/ler, möjligheterna att reglera midjeresåren var löst på ett mer funktionellt sätt " . Kommunen har endast efterfrågat två byxmodeller - en med och en utan mudd. Trots detta har kommunen premierat sortiments­ bredd och utvärderat fler byxmodeller än vad som efterfrågats. Därvid har kommunen låtit ovidkommande hänsyn styra utvärderingen. Om kommu­ nen ansåg att fler alternativa byxmodeller var av värde för kommunens behov skulle kommunen ha efterfrågat fler byxmodeller eller i vart fall angett att sortimentsbredd premieras vid utvärderingen. Den otydliga po­ ängsättningsmodellen har medfört att Textilias anbud, trots lägre pris än Berendsens anbud, rankats sämre och utan att detta går att motivera utifrån utvärderingsmodellen. Eftersom överträdelsen av LOU är hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Alternativt yrkar Textilia att Förvaltningsrätten förordnar att upphandling­ en inte får avslutas innan rättelse vidtagits på så sätt att utvärdering ska göras utan beaktande av Berendsens anbud. Till stöd för sin talan anför Sida 3 4937-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-03-18 Textilia bl.a. följande. Berendsens anbud uppfyller inte förfrågningsunder­ lagets obligatoriska krav avseende prover på personalkläder. Punkten 15 i kravspecifikationen föreskriver följande: "Prover på personalkläder, stor­ lek L (/,arge) och XL skall kostnadsfritt sändas med anbudet. Prover ska bestå av blus + byxa (med respektive utan mudd)". Berendsen har i svars­ blanketten till sitt anbud bekräftat att man uppfyller samtliga skall-krav. Av produktblad som ingetts i samband med anbudet framgår dock att arti­ keln "byxa med resår" skickats in i endast storlek M. Upphandlingschefen vid Timrå kommun har vid telefonsamtal med representant för Textilia den 17 december 2010 bekräftat att Berendsens anbud inte uppfyllde skall­ kravet i detta hänseende. Kommunen har senare angivit att komplettering av byxor i storlek L skedde den 18 oktober 2010 i samband med att anbu­ det inkom till Timrå kommun. Vid uppföljning med kommunen ändrades beskedet ännu en gång till att byxor med mudd i storlek L hade kommit i samma försändelse som resten av anbudet. Hur det än förhåller sig med den påstådda kompletteringen kan konstateras att Berendsens anbud inte uppfyller skall-kravet även om komplettering skulle ha skett så sätt som kommunen påstår. Detta eftersom byxor med resår i storlek XL inte gavs in med ombudet och inte heller har kompletterats med senare. Genom att awika från förfrågningsunderlagets obligatoriska krav har Timrå kommun otillbörligen gynnat Berendsen. Timrå kommun har därigenom brutit mot transparensprincipen och likabehandlingsprincipen. Vid en korrekt utvär­ dering ska Berendsens anbud inte beaktas, varvid Textilias anbud blir det vinnande anbudet. Textilia har till följd av detta lidit skada i den mening som avses i 16 kap 1 § LOU. Timrå kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. En upphandlande enhet kan i princip välja vilken metod som helst för att jäm­ föra anbud under förutsättning att de grundläggande principerna i LOU inte överträds. Således ska även utvärderingsmodeller som inte är optimalt ut­ formade godtas. När det gäller utvärdering av kläder i form av utseende, Sida 4 4937-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-03-18 funktionell utformning m.m. så ligger det i sakens natur att det vid en ut­ värdering alltid kommer att finnas ett visst mått av subjektivt inslag. Ur förfrågningsunderlaget har dock kunnat utläsas vad som kommer att tillmä­ tas betydelse vid utvärderingen av kvalitetskriteriet och hur poängsättning­ en skulle ske. Modellen för poängsättande kan därmed inte anses vara vare sig otydlig eller oklar på ett sätt som skulle strida mot LOU:s krav på transparens och likabehandling. Utvärderingen får även anses leda till ett rättvisande resultat. Det är inte heller möjligt att dra några slutsatser för huruvida en utvärderingsmodell står i överensstämmelse med LOU utifrån hur en upphandlande enhet i praktiken bedömt varje enskilt anbud. Textilia har även yrkat att upphandlingen ska rättas eftersom Berendsen inte ingivit byxa med resår i storlek L och XL. Textilia har baserat detta på att det i ett så kallat produktionsblad från Berendsen angivits att enbart storlek M av aktuell byxa skickats med. Enligt uppgift från Kristina Jöns­ son vid Timrå Kommuns upphandlingsenhet har ifrågavarande produktblad medföljt en kartong med provkläder som skickats från Berendsen till Timrå kommun. Kartongen med provkläder har inte funnits med i det vadderade kuvert som Berendsens anbud ingavs i, utan har skickats till Timrå kom­ mun i en annan separat försändelse än den som innehöll Berendsens anbud. De omtvistade byxorna i efterfrågade storlekar L och XL har däremot fun­ nits med tillsammans med det anbud som Berendsen ingivit till Timrå kommun. Dessutom har Berendsen uppgett att de uppfyller skall-kraven. Textilia anför bl.a. följande med anledning av Timrå kommuns yttrande. Det är riktigt att även utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade kan godtas under förutsättning att de grundläggande principerna i LOU inte överträds. Principerna om transparens och likabehandling kräver att det i upphandlingen ges tillräcklig ledning för vad som kommer att tillmätas betydelse vid anbudens prövning. Detta krav är inte tillgodosett genom att endast ange vilka utvärderingskriterier som ska användas samt vilka poäng Sida 5 4937-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-03-18 som kan tilldelas utan att närmare ange vad som vägs in för att erhålla visst poäng. Timrå kommuns poängsättningstabell i den nu aktuella upphand­ lingen brister på liknande sätt som poängsättningsmodellerna i den kam­ marrättspraxis som finns på området. Att en leverantör skriftligen bekräftat att de obligatoriska kraven är upp­ fyllda är inte i sig tillräckligt för att kraven ska anses vara uppfyllda. Kommunens förklaring vad avser frågan om Berendsen lämnat provbyxor i storlek L och XL är något snårig och går stick i stäv med tidigare förklar­ ingar där kommunen uttryckligen angivit att komplettering av byxorna skedde i storlek L. Timrå kommun anför bl.a. följande med anledning av Textilias yttrande. Det är fullt möjligt att det vid en utvärdering tas ovidkommande hänsyn utan att själva utvärderingsmodellen står i strid med LOU. Det kan ju helt enkelt vara så att det är själva utvärderingen som sådan som inte har gjorts på ett korrekt sätt i det enskilda fallet. I sådana lägen kan en upphandling rättas genom att utvärderingen görs om. Vad gäller frågan om Berendsens anbud inte skulle uppfylla det obligato­ riska kravet på ingivande av prover på personalkläder så är det Textilia som har bevisbördan för sitt påstående. Notabelt är att förhållandet att själ­ va utvärderingen av klädesproverna rent faktiskt har genomförts, vilket inte hade kunnat ske om inte aktuella klädesplagg funnits tillgängliga i efterfrå­ gade storlekar. Textilia anför slutligen bl.a. följande. Att kommunen genomfört utvärde­ ringen av byxorna kan inte tas till intäkt för att anbudet innehöll alla stor­ lekar enligt det obligatoriska kravet. Sida 6 4937-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-03-18 Förvaltningsrätten har den 23 december 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Med hänsyn till att den aktuella upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010 ska LOU i dess lydelse för nämnda datum tillämpas. I 1 kap. 9 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada. Förfrågningsunderlaget och kravspecijikationen Följande anges i förfrågningsunderlaget 3.3.3. Utvärdering Poängsättning pris: Anbud med lägsta totalpris får 3 poäng. Övriga anbud får lägre poäng i direkt förhållande till anbudet med lägsta pris. Poängsättning övriga kriterier: Varje anbud ges poäng utifrån följande skala: 3. Mycket väl godkänd nivå (stort mervärde) 2. Väl godkänd nivå (visst mervärde) 1. Godkänd nivå Sida 7 4937-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-03-18 3.3.4. Kriterier för val av leverantör Vid utvärdering av inkomna anbud kommer det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet att antas. De kriterier som tillmäts betydelse är: Sida 8 4937-10 KRITERIER FÖR UTVÄRDERING Kvalitet (se p. 16-19 i kravspec, bilaga l) Pris Följande anges i kravspecifikationen POÄNG VIKTPROCENT 40% 60% 15. Prover på personalkläder, storlek L (!arge) och XL skall kostnadsfritt sändas med anbudet. Prover skall bestå av blus+ byxa (med respektive utan mudd). 16. Blus (blussarong utan knäppning) personal bör vara försedd med midjeficka och bröstficka. 20. Utvärderingskriterier Kvalitet Följande bedömning kommer att göras av personalkläderna: • Klädernas utseende och funktionella utformning • Passform och rörelsekomfort En sammansatt referensgrupp kommer att utvärdera kläderna utifrån de prover som erhållits. Förvaltningsrätten gör följande bedömning Textilia gör gällande att den utvärderingsmodell som använts i upphand­ lingen avseende utvärderingskriteriet kvalitet inte uppfyller de krav på transparens och likabehandling som följer av LOU. Detta eftersom avsak­ naden av tydliga poängkriterier medfört att det inte varit möjligt att förstå vilka mervärden som den upphandlade myndigheten efterfrågar och kom­ mer att premiera vid utvärderingen. Kommunen har angett att poängsättan­ det av kvaliteten inte strider mot kraven på transparens och likabehandling samt att det ligger i sakens natur att en bedömning och poängsättning av kläder alltid innehåller ett visst mått av subjektiva inslag. 1-3 1-3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-03-18 Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50). En upphandlande myndighet är således fri att utforma förfrågningsunderlaget på det sätt den anser passa upphandlingens syften så länge detta inte strider mot någon bestämmelse i LOU eller de grundläggande upphandlingsrätts­ liga principerna. Det finns inget krav på att den upphandlade myndigheten i detalj ska beskriva vad som krävs för att nå upp till viss poäng. I kravspecifikationen anges att utvärderingskriterierna för kriteriet kvalitet är klädernas utseende och funktionella utformning samt passform och rö­ relsekomfort. I förfrågningslmderlaget anges att varje anbud ges poäng utifrån följande skala: 3. Mycket väl godkänd nivå (stort mervärde), 2. Väl godkänd nivå (visst mervärde) och 1. Godkänd nivå. I punkt 16 anges att blus (blussarong utan knäppning) bör vara försedd med midjeficka och bröstficka. Av handlingarna i målet framgår att Berendsen vid bedömning­ en av blusen har tilldelats maximala 3 poäng med motiveringen att deras blus har en tryckknapp i halsurringningen vilket förbättrar passformen samt att tyget är kraftigare. Textilia, som inkommit med en blus utan knäppning, tilldelades 2 poäng. Förvaltningsrätten finner att förfrågnings­ underlaget inte kan anses optimalt utformat då punkt det i punkt 16 i krav­ specifikationen anges blussarong utan knäppning. Det framgår dock tyd­ ligt av kravspecifikationen vad den upphandlande enheten tillmäter bety­ delse vid upphandlingen och förvaltningsrätten kan inte finna annat än att Timrå kommun även bedömt blusarna utifrån de i kravspecifikationen an­ givna kriterierna för kvalitet. Förvaltningsrätten anser inte att kravspecifi­ kationen på denna punkt strider mot principerna om transparens och lika- Sida 9 4937-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-03-18 behandling på sådant sätt att det finns skäl för ingripande mot upphand­ lingen. Textilia har även anfört att Timrå kommun vid utvärderingen premierat sortimentsbredd trots att detta inte framgått av kravspecifikationen. Av handlingarna i målet framgår att Berendsen vid utvärderingen av byxorna tilldelats maximala 3 poäng med motiveringen att Berendsen har fler alter­ nativa byxmodeller samt att möjligheterna att reglera midjeresåren var löst på ett mer funktionellt sätt. Textilia tilldelades 2 poäng. Förvaltningsrätten finner att utvärderingsmodellen även i detta hänseende får anses ha vissa brister då det inte framgår av utvärderingsmodellen att hänsyn tas till sor­ timentsbredd. En förutsättning för ett ingripande enligt LOU är emellertid inte bara att den upphandlande enheten brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU, utan också att detta har medfört att leverantö­ ren har lidit skada eller kan komma att lida skada. Berendsen har visserli­ gen tilldelats en högre poäng än Textilia för byxorna, men såsom framgår av handlingarna har Berendsen inte tilldelats högsta poäng enbart på grund av att de haft flera byxmodeller utan även på grund av att deras byxor var mest funktionella, d.v.s. utifrån bedömningsrunden kvalitet. Med beaktan­ de härav finner förvaltningsrätten att bristen i upphandlingen som är hän­ förlig till utvärderingen av byxorna inte kan anses ha inneburit en sådan skada eller risk för skada för Textilia att det därför finns skäl för att ingripa mot upphandlingen. Textilia har slutligen anfört att Berendsens anbud inte uppfyller förfråg­ ningsunderlagets obligatoriska krav avseende prover på personalkläder. Textilia har härvid uppgett att det är ett skall-krav att inkomma med prover på personalkläder i storlek L och XL och att Berendsen åtminstone inte har inkommit med byxor i storlek XL. Kommunen har anfört att byxor i stor­ lek L och XL fanns med i anbudet som Berendsen lämnade. Förvaltnings­ rätten konstaterar att det är Textilia som har att styrka sitt påstående. För- Sida 10 4937-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-03-18 valtningsrätten finner att var Textilia anfört i målet inte visar att Berendsen inte uppfyllt skall-kravet i aktuellt hänseende. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad Textilia åberopat i målet inte medför att Timrå kommuns genomförande av upphandlingen strider mot 1 kap. 9 § LOU. Ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten har tidigare beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Då ansökan nu avslås ska detta interimistiska beslut upphävas. Förvaltningsrätten erinrar om bestämmelsen i 16 kap. 1 § tredje stycket 2. LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). �'��c?ffi� Ingela Berggren Sida 11 4937-10 I'-�•.,,_, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla-­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, För att ett överkla ga nde ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd 4. den ändring av förvaltnin rättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hoh vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara w1dertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ munmer. meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ gs stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten komrnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. u www.domstoLse