FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-08-12 Meddelad i Stockholm Mål nr 14593-11 Enhet 17 Sida 1 (6) Marko Kaj Moving AB, 556389-2180 Himmelsbodavägen 1 147 39 Tumba Ombud: Advokat Helena Kalliomäki TIJS Civile Advokatbyrå AB Förrådsvägen 18 A 141 46 Huddinge MOTPART Österåkers kommun 184 86 Åkersberga SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -08- 1 5 Avd Dnr Ooss Aktbil Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling - LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Österåkers kommuns upphandling "Flytt och montering" ska göras om. Dok.Id 153581 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 14593-11 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Österåkers kommun (kommunen) genomför en upphandling av flytt och montering (dnr 2011-69). Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling där anbudet med lägsta pris kommer att antas. Enligt tilldel­ ningsbeslut den 4 juli 2011 beslutade kommunen att anta anbudet från och teckna avtal med Rexab Flytt & Tungtransporter AB (Rexab). Marko Kaj Moving AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse gjorts på så vis att Rexabs anbud förkastas och kontraktet tilldelas bolaget. I andra hand yrkas att upphandlingen ska rättas på så vis att Rexabs anbud förkastas och en ny utvärdering sker av kvarvarande anbud varpå ett nytt tilldelningsbeslut fattas. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Rexabs anbud uppfyller inte i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav och ska därför förkastas. Kommunen har i strid med 1 kap. 9 § LOU godtagit Rexabs anbud. Av förfrågningsunderlaget framgår under rubriken "Administrativa be­ stämmelser för anbudsgivning" att anbudsgivaren ska besvara fritextsvar direkt i förfrågningsunderlaget, hänvisning till bilagor där så ej särskilt efterfrågas godtages ej och medför att anbudet förkastas. Rexabs anbud uppfyller inte skall-kraven eftersom de under företagspresentation och er­ farenheter och referenser, där det krävs fritextsvar, hänvisar till bilagor. Vidare ska övertidsersättning enligt förfrågningsunderlaget anges som pro­ centpåslag på ordinarie timpris. Rexab anger priset i kronor. Av kommunens förfrågningsunderlag framgår uttryckligen att anbud som inte uppfyller uppställda skall-krav förkastas. Det följer av praxis att det strider mot de grundläggande principerna för upphandling och mot 1 kap. 9 § LOU att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller samtliga i för- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 14593-11 frågningsunderlaget uppställda skall-kravGfr mål C-243/89, kommissionen mot Danmark). Genom att Rexab har fått presentera sina förslag på annat sätt än det efterfrågade har kommunen också behandlat anbudsgivarna oli­ ka i strid med LOU. Eftersom kommunen har antagit ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav har de brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU och därmed har bolaget i vart fall riskerat att lida skada. Till stöd för sin talan åberopar bolaget kopior på förfrågningsunderlaget, Rexabs anbud samt tilldelningsbeslutet. Kommunen medger fel avseende att samtliga skall-krav uppfyllts av vin­ nande anbudsgivare. Anbudens giltighetstid har i förfrågningsunderlaget felaktigt angivits till och med den 30 juni 2011 i stället för till och med den 31 juli 2011. Upphandlingen ska göras om då giltiga anbud saknas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 11 § samma lag framgår att en upphandlande myndighet i för­ frågningsunderlaget ska ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Vid öppet förfarande ska det anges i annonsen om upphand­ ling. I 16 kap. 5 § samma lag stadgas att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utredningen i målet Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget framgår under rubriken "Anbudets giltighet" (punkten 2.2.2) följande. "Anbudet ska vara giltigt t o m 2011-06-30." Av förfrågningsunderlagets administrativa bestämmelser under rubriken "Elektronisk anbudsgivning" (punkten 2.1.2) framgår bl.a. följande. "Anbudsgivaren ska besvara fritextsvar direkt i .förfrågningsunderlaget, hänvisning till bilagor där så ej särskilt efterfrågas godtages ej och med­ för att anbudet förkastas." Vidare framgår av förfrågningsunderlagets kvalificeringskrav (punkten 3.1.3 och 3.1.5) bl.a. att anbudsgivaren i fritextsvar ska lämna en kortfattad företagspresentation, redovisa sin erfarenhet av liknande uppdrag samt redovisa kontaktuppgifter till minst tre referenser på nuvarande kunder. Av förfrågningsunderlagets kravspecifikationer (punkten 4.2.1) framgår bl.a. att anbudsgivaren ska ange pris för övertidsersättning, vilket anges som procentpåslag på ordinarie timpris. Rexabs anbud I anbudet under punkt 3.1.3 hänvisar Rexab till bifogad företagspresenta­ tion. Även under punkt 3.1.5 hänvisar de till bifogad företagspresentation samt till bifogat referensdokument. Under punkt 4.2.1 har Rexab angivit pris för övertidsersättning med 80 kr respektive 100 kr. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget anges att anbuden är giltiga till och med den 30 juni 2011. Av utredningen framgår inte att anbudens giltighetstid har Sida 4 14593-11 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14593-11 Allmänna avdelningen förlängts. Det förelåg således inga giltiga anbud när tilldelningsbeslutet fattades den 4 juli 2011. Fråga i målet är således först om den omständigheten att giltighetstiden för anbuden löpt ut innan tilldelningsbeslut fattats medför att ansökan om överprövning inte ska prövas i sak. I enlighet med LOU kan en upphandling endast avslutas antingen genom att den upphandlande myndigheten tecknar kontrakt med en eller flera le­ verantörer eller genom att myndigheten beslutar att avbryta upphandlingen. Den aktuella upphandlingen är således inte att anse som avslutad i den me­ ning som avses i LOU. Den omständigheten att anbudens giltighetstid har löpt ut medför således inte i sig att det föreligger hinder att pröva bolagets överklagande i sak Gfr rättsfall RÅ 2008 not 26 och Kammarrättens i Jön­ köping dom i mål 942-10 samt Konkurrensverkets yttrande i samma mål, dnr 336/2010). Frågan är härefter om kommunen har förfarit i strid med LOU då de god­ tagit Rexabs anbud. De krav som en upphandlande myndighet ställer i förfrågningsunderlaget kan uttryckas i så kallade skall-krav, vilka är ovillkorliga för att anbud ska komma ifråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav får inte antas eftersom det skulle strida mot principen om lika­ behandling av anbudsgivarna. Förvaltningsrätten finner att det nu aktuella kravet i förfrågningsunderlaget punkt 2.1.2 ska tolkas så att anbudsgivarens företagspresentation respekti­ ve redogörelse för erfarenheter och referenserer måste lämnas i form av fritextsvar direkt i förfrågningsunderlaget. Vidare bör kravet i punkt 4.2.1 tolkas så att pris för övertidsersättning måste anges som procentpåslag på I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 14593-11 ordinarie timpris. I målet har framkommit att vinnande anbudsgivare Rex­ ab har hänvisat till bifogad företagspresentation och bilagt referensdoku­ ment i stället för att lämna fritextsvar. De har vidare angivit pris för över­ tidsersättning i kronor i stället för som procentpåslag. Härmed kan de inte anses ha uppfyllt samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget, varvid deras anbud inte borde ha tagits upp till utvärdering. Kommunen har således an­ tagit ett anbud trots att samtliga skall-krav inte varit uppfyllda och har därmed handlat i strid med 1 kap. 9 § LOU. Bolaget får därigenom anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför. Förvaltningsrätten har att, oavsett hur bolagets yrkande har utfom1ats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas Gfr RÅ 2005 ref. 47). Eftersom överträdelsen inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede skulle en rättelse vara en möjlig och tillräck­ lig åtgärd. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att anbudens giltighets­ tid gick ut innan tilldelningsbeslutet meddelades och att det inte längre föreligger några giltiga anbud i upphandlingen. Något bindande avtal kan därmed inte anses ha uppkommit mellan kommunen och Rexab och upp­ handlingen kan inte heller avslutas genom tecknande av avtal. Någon an­ nan åtgärd än att upphandlingen ska göras om kan därmed inte komma ifråga. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Rådman Föredragande har varit Josefin Wirehag )� ll-1(t dfdy"' Kaisa Söderberg / C �I HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ���..\..,J;;{ Den som vill överklaga förv:altningsrättens beslut sh skriva till I<.atnmarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag,söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko:tn:tner in nästa vardag. För att ett överklagande sh kunna tas upp i bmmarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas,anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt :framgår av överklagandet till kammarr�tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med öve.rklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till. arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, SVERIGES DOMSTOLAR 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen sh vara undertecknad av klaganden eiler hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlit.ar ombud sh denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de .flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande far .inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig .information finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå lagarna. Behöver Ni fier upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till. förvaltningsrätten. DV 3109/1A LOU som klaganden vill få till stånd, S. 6. särskilt bevis.