KAMMARRÄTTEN I BESLUT Sida 1 (3) Mål nr 6809 ·· - 12-10 STOCKHOLM Avdelning 02 2010 -12- 2 2 Meddelat i Stockholm KLAGANDE Roche Diagnostics Scandinavia Aktiebolag, 556067-8194 Ombud: Advokaten Sascha Schaeferdiek och advokaten Fredrik Elmer G Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stockholm MOTPARTER 1. Landstinget Västmanland 2. Landstinget Dalarna 3. Örebro läns landsting 4. Landstinget Sörmland Genom: Varuförsö1jningen Virdings alle, Hus 1, Plan 3 754 50 Uppsala ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 20W -12- 2 7 Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 29 november 2010 i mål nr 6964-10, 6990-10, 7011-10 och 7012-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; prövningstillstånd och återförvisning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kanunarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och återförvisar målen I till förvaltningsrätten för ny prövning. Kanunarrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan förvaltningsrätten avgj01i målen eller något annat har beslutats. Dok.Id 203885 Postadress Box 2302 I 03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-1498 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 BESLUT Sida 2 Mål m 6809 - - 12- 10 YRKANDEN Roche Diagnostics Scandinavia Aktiebolag (bolaget) yrkar att kammanätten återförvisar målen till förvaltningsrätten. I andra hand yrkar bolaget att kammanätten ska förordna att landstingens upphandling VF20 10-00 14 avseende patientnära analyser (PNA), undergrupp 5 1 urinstickor inklusive instrument, får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att bolagets anbud utvärderas eller alternativt att upphandlingen ska göras om. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd. I 12 § förvaltningsprocesslagen ( 197 1:29 1) anges vad rätten har att iaktta när det gäller kommunicering av handlingar i ett mål. Rätten ska ge en klagande tillfälle att ta del av svar och att inom viss tid yttra sig skriftligen över det, om det inte är obehövligt. Av handlingarna i målen framgår att landstingen efter föreläggande från förvaltningsrätten yttrat sig över bolagets begäran om överprövning. Yttrandet med landstingens ställningstagande avseende bl.a. skall-havets proportionalitet har inte kommunicerats med bolaget. Domstolen har trots detta återgett yttrandet i sin dom och lagt det till grund för sitt avgörande. Genom den underlåtna kommuniceringen har bolaget betagits möjligheten att innan målen avgjordes få bemöta landstingens ståndpunkt avseende bl.a. prop01iionaliteten i det uppställda skall-kravet. Förvaltningsrättens dom ska därför undanröjas och målen visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 BESLUT Sida 3 Mål nr 6809 - - 12-10 Beslutet att meddela prövningstillstånd får inte överklagas. HUR MAN ÖVERKLAGAR beslutet i övrigt, se bilaga B (formulär 1) �1//Jt�J;J ·fi!al �ane Bjerne'hus L�l kammanättsråd Målet har föredragits av Jessica Olofsson. Karin Nilsson Edin Monica Sylvan kammarrättsassessor referent kammarrättsråd ordförande � 4- 2. � fcl-dY/Jl//�oPL- '-.; 1/') FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Uppsala SÖKANDE Roche Diagnostics Scandinavia Aktiebolag, 556067-8194 Ombud: Advokat Sascha Schaeferdiek G Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stocld1olm MOTPARTER 1. Landstinget Västmanland 2. Landstinget Sörmland 3. Landstinget Dalarna 4. Örebro läns landsting Genom: Varuförsöijningen Virdings alle 26, Hus 1, Plan 3 754 50 Uppsala ÖVERPRÖVADE UPPHANDLINGAR Målm Sida 1 (9) 6964-10 E, 6990-10 E 7011-10 E, 7012-10 E Enhet 1 1[ UPPSALA 2010-11-29 Meddelad i L�mdstingens i Västmanland, Södermanland, Dalarna och Örebro län, ge­ nom Varuförsöijningen, upphandlingar av patientnära analyser, under­ grupp 51, urinstickor inklusive instrument, VF2010-0014 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsräiten i Uppsalas beslut av den 18 oktober 2010, Förvaltnings­ rätten i Fahms beslut av den 19 oktober 2010 samt Förvaltningsrätterna i Karlstads och Linköpings beslut av den 20 oktober 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 19652 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsra1.teniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGS.RÄTTEN I UPPSALA Sida 2 DOM 6964-10 2010-11-29 6990-10 7011-10 7012-10 BAKGRUND Landstingen i Västmanland, Södermanland, Dalarna och Örebro län, (landstingen) har, genom Varuförsöijningen, genomfört upphandlingar av patientnära analyser, undergrupp 51, urinstickor inklusive instrument, VF2010-0014. YRKANDEN Roche Diagnostics Scandinavia Aktiebolag (bolaget) begär överprövning av upphandlingarna och yrkar att upphandlingarna får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att bolagets anbud utvärderas. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingarna ska göras om. Landstingen bestrider bifall till bolagets yrkanden. GRUNDER Bolaget anför bland amiat följande till stöd för sin ansökan om överpröv­ ning. Landstingen har i samverkan upphandlat bland am1at urinstickor in­ klusive instrument, undergrupp 51. Upphandlingarna omfattade även andra produktgrupper som inte omfattas av de1ma begäran om överprövning. Fem leverantörer länmade anbud för undergrupp 51, däribland bolaget och Siemens. Anbuden omfattade material för patientnära analys av urin, dels urinstickor, dels instrument för analyser av urin. Enligt landstingen upp­ fyllde inte bolagets anbud skall-kravet avseende manuell överföring av bokstäver och siffror till instrumentet. Landstingen meddelade den 5 okto­ ber 2010 att Siemens tilldelades kontraktet för undergrupp 51, urinstickor och instrument. Landstingen ansåg att bolaget inte uppfyllde följande skall-krav och utvär­ derade därmed inte bolagets anbud. "Användar-/operatörsidentitet och prov-/patientidentitet skall kmma scannas med handscanner och lmappas in Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6964-10 I UPPSALA 2010-11-29 6990--10 7011-10 7012-10 manuellt med siffror och bokstäver kombinerat på instrumentet." Bolaget angav i sitt anbud att man uppfyllde det aktuella skall�kravet. Landstingen underkände dock bolagets instrument i de1n1a del med motiveringen att instrumentet inte hade något inbyggt tangentbord. Bolaget gör gällande att det inte framgår av skall-havet att instrumentet ska ha ett inbyggt tangent­ bord. Syftet med skall-kravet är att säkerställa att uppgifter avseende an­ vändar-/operatörsidentitet och prov-/patientidentitet kan lmappas in med både siffror och bokstäver. Dem1a f-tmktionalitet är viktig eftersom koderna för användar-/operatörsidentitet och prov-/patientidentitet kan bestå av både siffror och bokstäver. Bolagets instrument uppfyller detta krav genom att ett mindre tangentbord kan anslutas till mätenheten genom en sladd. På så sätt kan både siffror och bokstäver knappas in manuellt på instrumentet, som utgörs av mätenheten och tangentbordet. Landstingen borde således ha utvärderat bolagets anbud vidare. Skulle förvaltningsrätten inte förordna om rättelse gör bolaget gällande följande. Urinstickorna och urinanalysinstrumenten används av landsting­ ens sjukvårdsanställda, till exempel sjuksköterskor. Typiskt tillvägagångs­ sätt är att en patient länmar ett urinprov som en sjuksköterska doppar urin­ stickan i, varefter urinstickan i sin tur sätts in i mätinstrumentet. Mätin­ strumentet analyserar därefter urinstickans reaktionsfält och på så sätt kan sjukvården mäta bland mmat socker- och blodhalter i patientens urin. I mätinstrumentets elektroniska minnesbank kan ett visst mätvärde kopplas samman med en specifik patient och en specifik provutförare genom att dessas identitetsuppgifter, exempelvis personnummer, anges genom avläs­ ning av identitetshandlingar med streckkodläsm·e eller genom manuell in­ knappning på instrumentet. Huruvida manuell inlmappning av siffror och bokstäver till instrumentet sker genom en så kallad touch screen eller ett externt tangentbord är oväsentligt för mätsäkerheten, patientsäkerheten eller arbetsmiljön för de sjukvårdsanställda. Bolaget gör gällm1de att ett Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6964-10 ][ UPPSALA 2010-11-29 6990-10 7011-10 7012-10 hav på att instrumentet måste ha en touch screen inte tjänar något försvar­ bart syfte och därmed strider mot proportionalitetsprincipen. Uppsala läns landsting har i upphandlingen även upphandlat urinstickor för befintliga instrument. I deima del av upphandlingen tillämpade Uppsala läns landsting inte ett motsvarande skall-krav. De befintliga instrumenten uppfyller inte skall-kravet, om kravet tolkas på så sätt att instrumentet mås­ te ha en touch screen, och när det gäller de alternativa instrumenten tilläm­ pades inget motsvarande skall-krav. Uppenbarligen ansåg Uppsala läns landsting när det gäller den egna upphandlingen att ett krnv på touch screen inte var nödvändigt. Det är enligt bolagets uppfattning uteslutet att skall­ kravet kan anses vara nödvändigt när det gäller de nu aktuella landstingens upphandlingar. Skall-kravet har inte tidigare tillämpats i upphandlingar av urinstickor och instrument. I vart fall känner bolaget inte till någon sådan upphandling. Bolaget gör således gällande att skall-kravet inte tjänar något försvarbaii syfte och att landstingens tillämpning av kravet är konkunensbämmande. Skall-kravet strider därmed mot propo1iio11alitetsprincipen och är sålunda i strid med 1 kap. 9 § LOU. Bolaget menar att de1111a brist i upphandlingsför­ farandet inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, eftersom samtliga leverantörer på marlmaden deltagit i upphandlingarna. Det är därför tillräckligt att kvalificeringsfasen rättas. Skulle rätielse inte ske, bör förvaltningsrätten förordna att upphandlingarna görs om. Av landstingens utvärdering framgår ati Siemens anbuds utvärderingspris uppgick till 1 396 500 kronor. Skulle landstingen ha utvärderat bolagets anbud, hade utvärderingspriset haimmt på 925 750 kronor. Sålunda skulle bolaget ha tilldelats kontraktet och har däimed lidit skada på grund av att landstingens upphandlingar varit strid med LOU. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6964-10 2010-11-29 6990-10 7011-10 7012-10 La11dstingen anför bland am1at följande till stöd för sin inställning. Lands­ tingen har inte brutit mot de grundläggande principer som a11ges i 1 kap. 9 § LOU. I rubricerade uppha11dlingar finns följande skall-hav angivet. "Användar-/operatörsidentitet och prov-/patientidentitet skall lemma scan­ nas med ha11dscanner och knappas in ma11uellt med siffror och bokstäver kombinerat på instrumentet." Bolagets offererade instrument uppfyller inte nämnda skall-krav. Nälm1da skall-krav ska läsas bokstavligen nämligen att med "på instrumentet" avses att funktionen för inmatning av identitetsupp,­ gifter ska lemma göras direkt på instrumentet. Hade något annat avsetts hade uttrycket varit "i instrumentet" För att inmatning av uppgifterna i bo­ lagets offererade instrument ska kum1a ske, måste instrmnentet kombineras med ett tangentbord som kan anslutas till instrumentet som en fristående del. Tangentbordet är således ett tillbehör som inte ingår i det pris som bolaget offererat. Den av bolaget hävdade prisskillnaden jälnfört med Sie­ mens anbud är inte korrekt då för bolagets instrument tillk01mner kostna­ der för tangentbord. Syftet med det ställda skall-kravet är att det generellt inom de1ma verk­ samhet pågår ett kontinuerligt arbete med att minimera ytor i lokalerna med det långsiktiga målet att hålla nere lokalkostnaderna till gagn för den övriga verksamheten. Att köpa instrument inom hälso- och sjukvården in­ nebär inte endast att landstinget isolerat kan se på att ett instrument klarar vissa gnmdläggande krav utan hänsyn måste också tas till exempelvis a1·­ betsmiljöaspekter, ergonomin för personalens handhavande, lokalernas utformning och ytor. Landstingen hävda1· det ställda skall-kravet har ett naturligt samband med och står i rimlig proportion till det som upphandlas och att landstingen dä1111ed inte brutit mot prop01iionalitetsprincipen. Att Landstinget i Uppsala län för närvarande använder bolagets produkt saknar betydelse i målet. Det pågår ett kontinuerligt arbete inom landstingens häl- I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 6964-10 I UPPSALA 2010-11-29 6990-10 7011-10 7012-10 so- sjukvårdsverksamhet med att minimera kostnader inom olika 01m·åden för att inom befintliga budgetramar kunna tillföra medel till vården och behandlingen av patienterna. Landstingen har där k01m11it olika långt i sitt arbete vilket rimligtvis inte kan vara ett hinder för att landsting som kom­ mit längre ska kunna ställa krav som tillgodoser målet att minimera kost­ nader. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingru- ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU i tillämplig lydelse stadgas att en leveran­ tör som anser att han lidit skada eller kan konuna att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sistnämnda paragraf. I 16 kap. 2 § första stycket LOU i tillämplig lydelse anges att om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon aiman bestäim11else i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan konm1a att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis. Handlingarna i målet I förfrågningsunderlaget under rubrikerna "särskilda produktkrav" och un-· dergrupp 51 Obligatoriska laav", punkt 6.1.4 anges bland mmat följande. Användm·-/operatörsidentitet och prov-/patientidentitet skall kU1ma scannas med handscanner och knappas in manuellt med siffror och bokstäver kom­ binerat på instrumentet. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6964-10 I UPPSALA 2010-11--29 6990-10 7011-10 7012-10 Förvaltnings:rättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till huruvida landstingen, i de avse­ enden som bolaget påstått, brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon mman tillämplig bestämmelse, och i sådant fall om detta har medfö1i att bolaget lidit eller km1 komma att lida skada. Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om landstingen haft fog för sitt beslut att utesluta bolaget från utvärderingen. Bolaget har anfört att man uppfyller skall-havet i punkten 6.1.4 i förfrågningsunderlaget genom att ett separat tangentbord kan anslutas till bolagets offererade produkt. På så sätt kan både siffror och bokstäver knappas in manuellt på instrumentet, som utgörs av mätenheten och tangentbordet. Landstingen har anfö1i att det i skall-havet tydligt anges att uppgifterna ska kunna lmappas in på instrumentet. Hade landstingen accepterat en lösning som den bolaget offe­ rerat skulle skall-kravet utfonnats som så att uppgifterna ska kmma lump­ pas in i instrumentet. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av ordalydelsen i skall-kravet att det tydligt frmngår att uppgifterna ska kmma knappas in på instrumentet. Den av bolaget offererade lösningen med ett separat tangentbord, som då inte är en del av instrumentet, uppfyller enligt förvaltningsrättens mening inte det aktuella skall-kravet. Lm1dsiingen har därmed haft fog för sitt be­ slut att inte utvärdera bolagets anbud i undergrupp 51 i upphandlingen. Bolagets talm1 ska således inte vhma bifall på denna grm1d. Förvaltningsrätten har då att ta ställning till huruvida det aktuella skall­ havet strider mot proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. Den upphandlm1de myndigheten får alltså inte ställa stöne hav på leverantören än vad som behövs och vad Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6964-10 2010-11-29 6990-10 7011-10 7012-10 som får anses vara ändamålsenligt med den aktuella upphandlingen. Krn­ ven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Av EU-domstolens praxis framgår att bedömningen ska genomföras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen. Bolaget har anfö1i att huruvida manuell inlmappning av siffror och bokstä­ ver till instrumentet sker genom en så kallad touch screen eller ett externt tangentbord är oväsentligt för mätsäkerheten, patientsäkerheten eller ar­ betsmiljön för de sjukvårdsanställda. Bolaget har vidare gj01i gällande att ett hav på att instrumentet måste ha en touch screen inte tjänar något för­ svarbmi syfte och att landstingens tillämpning av havet är konkunens­ hämmande. Skall-kravet strider dänned enligt bolaget mot propo1iionali­ tetsprincipen. Landstingen hm anfö1i att syftet med det ställda skall-kravet är att minime­ ra ytor i lokalerna, med det långsiktiga målet att hålla nere lokal.kostnader­ na till gagn för övrig verksamhet. Landstingen kan vid köp av instrument inte isolerat se på att instrumentet klarar vissa grundläggande krav utan måste även ta hänsyn till exempelvis arbetsmiljöaspekter, ergonomin för personalens handhavande, lokalernas utfonm1ing och ytor. Det aktuella skall-kravet har därmed ett naturligt samband med och står i rimlig propor­ tion till det som upphandlas. Landstingen menar dänned att de inte brutit mot prop01iionalitetsprincipen. Det är den upphandlande myndigheten som bestänm1er föremålet för upp­ handlingen och den har vid la-av på utfonm1ingen av produkten stor frihet Gfr Regeringsrättens dom den 18 oktober 2010 i målm 7957-09). Förvalt­ ningsrätten finner att vad landstingen har åberopat att det ställda skall­ kravet avser att fylla syftet att långsiktigt minimera kostnader för lokalytor utgör en del av produktens funktionalitet i landstingens verksamhet och att I UPPSALA Sida 9 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 6964-10 I UIPPSALA 2010-11-29 6990-10 7011-10 7012-10 havet därför inte är obefogat. Bolaget har inte visat att dess produkt har den flmktionalitet avseende lokalyta som landstingen efterfrågar. Förfråg­ ningsunderlaget är tydligt utformat i detta hänseende. Landstingens upp­ handlingar har således inte brustit i förhållande till proportionalitetsprinci­ pen. Bolaget har följaktligen inte visat att landstingen vid upphandlingen har överträtt bestämmelserna i LOU eller de gemenskapsrättsliga princi­ perna, varför det salmas skäl för ingripande. Bolagets ansökan om över­ prövning ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om att i och med att de interimistiska besluten upphör att gälla, börjai- en ny tiodagarsfrist att löpa. Fristen löper från da­ gen för domen, oavsett vad som anges om överklagandetid i besvärshän­ v1srungen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) V.A-1� ,01'1-,,�� Elisabet Andersson rådman Målet har handlagts av Andreas Lund. 0 l:. 0 . SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILlSTÅND Bilaga Den s om vill överklaga ffovaltningsrättens b e­ slut ska skriva till Ka1m1.1.arrätten i Stocl