FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 17 SÖKANDE DOM 2013-03-15 Meddelad i Stockholm Mål nr 1963-13 Sida 1 (9) TW Kempton (Corporate Clothing) Ltd Ombud: Jur. kand. Malin Sörebo Zedendahl AdvokatbyiåTAvesta AB Box 53 774 22 Avesta MOTPART Försvarets materielverk, 202100-0340 115 88 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE - KONKURRENSVERKET - 2D13 -03- 2 0 Avd Förvaltningsrätten ·avslår TW Kempton (Corporate Clothing) Ltd:s ansö­ kan om överprövning. Dok.Id 327520 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Dnr KSnr AktbU Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1963-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Försvarets Materielverk (FMV) genomför en upphandling- av ankelsock­ or med diarienr 369232-A1843633. Vid upphandlingen används öppet för­ farande. TWK.empton (Corporate Clotbmg) ttcl('tWKempton) har-läm­ nat ett anbud. Genom tilldelningsbeslut den 14 januari 2013 meddelade FMV att upphandlingen har avbrutits eftersom inget av de lämnade anbu­ den uppfyllde de i förfrågningsunderlaget angivna ska-kraven och kunde antas. TW Kempton yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett på så sätt att TW Kemptons anbud ska tas med i utvärderingen. Till stöd för sin talan anförs bl.a. följande. Kraven i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Enligt testresultatet innehåller deras. anbudsprov 51,7 procent ull, 27,2 procent bomull och 20,5 procent polya­ mid, vilket är inom angivna felmarginaler. Testresultatet visar även att de­ ras prov innehåller 0,6 procent akryl. Testerna är utförda av Textil & Läderlaboratoriet, Stockholm AB. I testin­ stitutets rapport anges att testerna är utförda enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1007/2011 av den 27 september 2011 om be­ nämningar på textilfibrer och därtill hörande etikettering och märkning av fibersammansättningen i textilprodukter och om upphävande av rådets di­ rektiv 73/44/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 96/73/EG (förordning 1007/2011). Av artikel 20 i förordningen framgår vilka avvi­ kelser som är tillåtna när fibersammansättningen av textilprodukter ska fastställas. Enligt artikel 20.2 är det inte nödvändigt att ange förekomst av främmande fibrer i fibersammansättningen om procentandelen för dessa fibrer understiger 2 procent av textilproduktens totaltvikt, under förutsätt­ ning att kvantiteten är motiverad av att den tekniskt inte går att undvika vid god tillverkningspraxis och inte blandas in rutinmässigt. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1963-13 Allmänna avdelningen Procentandelen akryl i deras sockor ligger inom den tillåtna avvikelsen. Det har inte blandats in akryl rutinmässigt, utan detta är snarare en konta­ mination som tekniskt inte gått att undvika. Vid utvärderingen ska det så­ ledes bortses från avvikelsen. Att i upphandlingen frångå de avvikelser som är tillåtna enligt EU:s förordning 1007/2011 måste anses strida mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling, framförallt proport­ ionalitetsprincipen. TW Kempton måste anses ha lidit skada. FMV bestrider TW Kemptons ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Toleransen på +-5 enheter medför att minimivärdet respektive maximivärdet på ull blir minst 42 och max 55, på bomull blir minst 27 och max 37 samt på polyamid blir minst 16 och max 26. Någon avvikelse där­ utöver medges inte. TW Kemptons ankelsockor har ett testvärde som enligt testrapporten ligger inom angivna toleranser för ull, bomull och polyamid. Garnet innehåller därutöver 0,6 procent akryl. De övriga anbudsgivamas anbudsprover innehåller inte akryl. Testerna har genomförts enligt förord­ ning 1007/2011. Enligt ett förtydligande från testinstitutet är förordningens anvisningar för utförandet av analysen identiska med de i ISO 1833-2 an­ givna anvisningarna. Enligt testinstitutet är det därför egalt huruvida man hänvisar till och provar efter förordningen eller ISO-standarden. Förordning 1007/2011 reglerar gemensamma benämningar för textilfibrer inom EU samt därmed sammanhängande märkning och etikettering av fi­ bersammansättningen i textilprodukter. ISO 1833 är en global"och väl eta­ blerad testmetod som integrerats i förordningen i avsikt att underlätta för gränsöverskridande handel. Den av TW Kempton åberopade bestämmel­ sen, artikel 20, avser tillåtna avvikelser vid märkning av textilvaror och saknar således relevans för den aktuella upphandlingen. Eftersom det av testresultatet framgår att övriga anbudsprover inte innehåller akryl f°ar det I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1963-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anses vara fullt möjligt att tekniskt undvika akryl vid god tillverknings­ prax1s. TW Kempton har därefter anfört bl.a. följande. Av artikel 1 i förordningen 1007/2011 framgår att förordningen, utöver regler om bl.a. märlrning ocn etikettering av fibersammansättningen av textilprodukter, innehåller regler om fastställande av fibersammansättningen i textilprodukter. Av förord­ ningens ingress framgår att den antagits bl.a. eftersom det är nödvändigt att fastställa metoder för provtagning och analys av textilprodukter för att undvika att de metoder som används ifrågasätts. Vidare anges att de meto­ der som används vid officiella provtagningar i medlemsstatema för att be­ stämma fibersammansättningen i textilprodukter som består av binära och temära fiberblandningar bör vara enhetliga samt att förordningen bör fast­ ställa den godtagna avvikelsen för varje fibers torrvikt vid analysbestäm­ ningen av fiberinnehållet i textilprodukter. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Bestämmelser i nationell lagstiftning I 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, anges föl­ jande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvär-. digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1963-13 Allmänna avdelningen EU:sförordning 1007/2011 I kapitel 1 regleras förordningens allmänna bestämmelser. Enligt artikel I i detta kapitel innehåller förordningen regler för användning av benämningar ----� -på iextTlfibrer ochåårtiffliorande etikettering ocninärkiiing-av1ibersarii:.---- -- - - mansättningen i textilprodukter, regler för etikettering och märkning av icke-textila delar av animaliskt ursprung och regler för fastställande av fibersammansättningen i textilprodukter genom kvantitativ analys av bi- nära och ternära textilfiberblandningar, för att få den inre marknaden att fungera bättre och ge konsumenterna korrekt information. I kapitel 3 regleras marknadskontroll. I artikel 18 i detta kapitel anges att marknadskontrollmyndigheterna ska kontrollera att textilprodukternas fi­ bersammansättning överensstämmer med den information som lämnas om produkternas fibersammansättning i enlighet med förordningen. Enligt artikel 19.1 i samma kapitel ska, när textilprodukters fibersamman­ sättning ska bestämmas, de kontroller som avses i artikel 18 göras i enlig­ het med de metoder som anges i bilaga VIII eller de harmoniserade stan­ darder som kommer att införas i den bilagan. Enligt artikel 20.1 i samma kapitel ska, när fibersammansättningen av tex­ tilprodukter ska fastställas, de avvikelser som anges i punkterna 2, 3 och4 gälla. I artikel 20.2 anges bl.a. att det inte är nödvändigt att ange förekomsten av främmande fibrer i fibersammansättningen om procentandelen av dessa fibrer understiger följande värde, nämligen a) 2 procent av textilproduktens totalvikt, förutsatt att denna kvantitet är motiverad av att den tekniskt inte går att undvika vid god till­ verkningspraxis och inte blandas in rutinmässigt. I STOCKHOLM .Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DÖM 1963-13 Allmänna avdelningen Utredningen i målet Av den tekniska specifikationen 11760 B framgår, under punkten 3.2.5, bl.a. följande. Garnsammansättningen ska medföra följande blandning av - - -- - ----------- ---- - ------ - - -- - - ----- �·��----- _________ ,_ I STOCKHOLM material, +-5 enheter, i enlighet med ISO 1833. Ull: Bomull: Polyamid: 47 procent 32 procent 21 procent Av testrapport nr 37960 genomförd av Lisa Bemestål och Jan Svedberg vid Textil & Läderlaboratoriet, Stockholm AB, framgår bl.a. att TW Kemptons anbudsprov innehåller följande material. Ull: 51,7 procent Bomull: 27,2 procent Polyamid: 20,5 procent Akryl: 0,6 procent I förtydligande till testrapport nr 37960, skriven av Jan Svedberg vid Textil & Läderlaboratoriet, Stockholm AB, anges i huvudsak följande. Analysen är utförd enligt förordningen (EU) 1007/2011. Förordningens anvisningar för utförandet av analysen är identiska ined de i ISO 1833-2 angivna an­ visningarna. Det är egalt huruvida man hänvisar till och provar efter EU­ förordningen eller efter ISO standarden. Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det ankommer normalt inte på förvaltningsrätten Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1963-13 Allmänna avdelningen . attgöraennyutvärderingelleriövrigtprövalämplighetenavdenupp­ handlande myndighetens beslut. En upphandlande myndighet har möjlighet att avbryta en påbörjad upp­ handling under förutsättning att myndigheten, när den fattar ett sådant be­ slut, kan presentera sakliga skäl för beslutet och att myndigheten iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling Gfr EU-domstolens avgörande i mål C-92/00 HI mot Stadt Wien och i mål C-244/02 Kauppatalo Hansel Oy mot Imatran kaupunki). LOU innehåller inte någon reglering av nivån på de krav som får ställas på leverantörernas förmåga eller tjänsten. En begränsning är dock att upp­ handlande myndighet ska iaktta de principer som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU. Proportionalitetsprincipen innebär att de i för:frågningsunderlaget uppställda kraven inte får vara onödiga eller oproportionerliga Gfr prop. 2009/10:180 s. 91.) Ett förfrågningsunderlag ska vidare vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer att göras Gfr RÅ 2002 ref. 50). Upphandlande myndighet får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i förfråg­ ningsunderlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera ska-krav. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om FMV har haft sakliga skäl för att avbryta den aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten anser att förhållandet att inget anbud uppfyller de i förfrågningsunderlaget angivna ska-kraven i sig utgör ett sakligt skäl att avbryta upphandlingen. TW Kempton har dock gjort gäl­ lande att deras anbud uppfyller samtliga ska-krav samt att upphandlingen strider mot proportionalitetsprincipen eftersom deras anbqd, till föijd av I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1963-13 Allmänna avdelningen förekomsten av 0,6 procent akryl i anbudsprovet, uteslutits från utvärde­ nng. Förvaltningsrätten anser att det av punkten 3.2.5 i förfrågningsunderlaget på ett tydligt sätt framgår att garnets sammansättning, vad gäller sulan, ska bestå av ull, bomull och polyamid enligt den i underlaget angivna procen­ tuella fördelningen. Av förfrågningsunderlaget framgår således att ytterli­ gare material inte är tillåtet. TW Kemptons anbudsprov innehåller ull, bo­ mull och polyamid inom de i förfrågningsunderlaget fastställda gränserna. Anbudsprovet innehåller dock ytterligare ett material, nämligen akryl. För­ valtningsrätten anser därför att TW Kemptons anbudsprov inte uppfyller det i förfrågningsunderlaget l:lllgivna ska-kravet i punkten 3.2.5. Frågan är härefter om förhållandet att TW Kempton inte uppfyller ska­ kravet i punkten 3.2.5 medför att FMV har varit skyldig att utesluta anbu­ det från utvärdering. TW Kempton har härvid gjort gällande att andelen akryl utgör en tillåten avvikelse enligt förordning 1007/2011 och att testin­ stitutet hänvisat till förordningen. Förordning 1007/2011 innehåller huvudsakligen regler kring benämningar av textilfibrer samt märkning av textilprodukter. Artikel 20, som TW Kempton hänvisar till, är placerad under kapitel 3. I detta kapitel regleras marknadskontrollmyndighetemas kontroll av om informationen som läm­ nas vid märkningen av textilprodukter är riktig. Artikel 20 föreskriver så­ ledes vilken förekomst av fibrer som inte är nödvändig att ange vid märk­ ningen av textilprodukter. Bestämmelsen är därmed inte tillämplig på ett sådant sätt att ska-kravet i punkten 3.2.5 ska anses vara oförenligt med proportionalitetsprincipen. Av testinstitutets rapport framgår att testerna är utförda i enlighet med för­ ordning 1007/2011. Testinstitutet har således utfört testerna enligt de me- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 1963-13 toder som anges i ifrågavarande förordning samt ISO 1833. Testinstitu.tets hänvisning till förordningen medför dock inte, enligt förvaltningsrätten, att ska-kravet i punkten 3.2.5 av detta skäl ska anses oproportionerligt. För­ valtningsrätten anser inte heller att det är visat att akryl i garnet tekniskt inte är möjligt att undvika och att det nyssnämnda ska-kravet därför skulle stå i strid med proportionalitetsprincipen. Eftersom det inte är visat att ska-kravet i punkten 3.2.5 är oproportionerligt eller onödigt och TW Kemptons anbud inte uppfyller detta krav har FMV varit skyldig att utesluta anbudet från utvärdering. Det har enligt förvalt­ ningsrätten inte framkommit några andra omständigheter som medför att det finns skäl att ifrågasätta om upphandlingen och FMV:s beslut att av­ bryta upphandlingen är förenliga in.ed LOU. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap: 6 § LOU föreligger således inte. TW Kemptons ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns Charlotte Hedberg Rådman Förvaltningsrättsnotarien Mia Hemmestad har föredragit målet. .I �­ �l,.� SVERIGES DOMS'fOLAR "HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öve.rklaga förvaltningsrä.ttens beslut ska skriva till Kamm;njtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller i-ämnas 1ill förvaitningsrätten. . Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsri.tten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick. del av beslutet. Tiden för överklagandet for offentligpart riJm2.s e:to.ellertid fcin den dag beslutet meddelades. Om sista chgen för överkh.gandet infaDer på lördag, söndag eller helgchg, midsomtn2r::ifton, juhfton eller nyårsafton räck.er det att skrivelsen. komrn.er in nästa vardag. För att ett överklagande ska kanna tasupp i bmtnarri:itten fordras att p:tövnin.gstillsti.n.d m eddelas. Kamm::i:ttii.tten lämnar prövrungstillstlnd o:tn det ät av v.ikt för ledning av :tättstilliimpnii:igen att överklagandet prövas, ru:iled:oing förekommer till ändring i det slut va:ttill förvaltnings:tätten kommit eller det annars :firu:is synnerliga skäl att pröva övetkhg::indet. Om p:tövningstillstind inte :meddelas stit förvaltnin.gsrättens beslut fast. Det ät cllirfor viktigt att det klart och tyclligt fu:to.gå:t av överklagandet till k:arnmncitten varför m anser att p:tövi:ringstillstånd bö:t meddelas. Skrivelsen med överklagande ska :i:n.t:tehålla 2. det beslut som överklagas .to.ed uppgift 3. om fö:rvalmings:tättens namn, .tnrunum:tner samt chgen. for beslutet, 4. de skäl som klaganden. anger till stöd för begätan. om prövningstillståncl, 5. den ändring av förvaltrungsrii.ttens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud Adressen till förval:tnings:tätten framgår av beslutet Om . klagan.den anlitår ombud ska de.Ilil.e sänch in :full:toili i original samt uppge sitt n.amn, adress och telefo:onum:tne:t. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan drö.jsmål anmäfo ändringentill kammarrätten. I ro.ål om överprövmng enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling eller lagen (2007:1092) omupphanclling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster fu avtal slubi.s innan tiden fö:t överkhgande av :rättens dom eller beslut ha:t löpt ut. I de flesta fill får avtal slutas när tio chg-ar ha:t gått från. det att rätten avgjort wlet eller upphävt ett :interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett övetkhg::inde av rättens avgörande får :in.te prövas sedan avtal h.a:t slutits. J:ullständig mfo:t:tnation finns i 16 kapitlet i de ovan mgivnå� Behöver Ni fler upp}ysrungru: oro. hu:r man öveikhgar km Ni vända Er till förvaltningsrätten.. DV 3109/1ALOU . ·. 1. den klag-an.des namn, personnuromer, yrke, postad:t�ss och telefonnummer. Dessutom ska ad:tess och. teleforu:rummer till arbetsplatsen och . eventuella:nnan.plats därklagan.denkan nås for delgivning fömnas om dessa uppgifter in.te tidigare uppgetts i målet Om ltlgon person- eller adressuppgift ändras ät det viktigt ått anm�ilan sna:tast görs till !2mmnr2tten,,