FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2018-11-12 Mål nr 5526-18 Sida 1 (8) Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE KÅRAB AB, 556817-7132 Trädgårdsgatan 18 235 33 Vellinge MOTPART AB Helsingborgshem Box 3055 250 03 Helsingborg Ombud: Upphandlingsjuristen Tove Sjöberg AB Helsingborgshem Adress som ovan SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id 461478 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se ,vww.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår KÅRAB AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. F ÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 5526-18 AB Helsingborgshem (Helsingborgshem) genomför en upphandling avse­ ende planerat underhåll av flerbostadshus - fastigheterna Belgien södra 10 & 11 och Tyskland 26 & 27. Upphandlingen genomförs med förenklat förfa­ rande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har Skanska Direkt AB (Skanska) tilldelats kontraktet. NCC Sverige AB (NCC) har placerat sig på andra plats. Anbudet från KÅRAB AB (Kårab) har förkastats med hänvis­ ning till att anbudet inte uppfyller kraven på referenser för företaget och kvalitetsledning. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Kårab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Som grund för sin talan anför Kårab bl.a. följande. Helsingborgshem har inte haft sakliga skäl för att förkasta Kårabs anbud. I AFB.52 står det anbudsgivare eller dess nyckelpersoner. Kårab har angett referenser som utförts av nyckelperson på Kårab: Jonas Nilsson. Trots att det står i den inlämnade referensen att den avser nyckelpersonen Jonas Nils­ son, som vid det tillfället arbetade för ett annat bolag, har Helsingborgshem olovligen förkastat referensen därför att det inte var Kårab som utförde arbe­ tet. Helsingborgshem har således gått emot sina egna utvärderingskrav. Vad gäller kvalitetsledning står det i Kårabs kvalitetsplan att företaget arbe­ tar efter ISO 9001 och Kårab bekräftar således satta krav. Denna grund för uteslutning bestrids i sin helhet då anbudet från Skanska inte heller uppfyller kravet. Skanska uppnår inte heller de ekonomiska kraven satta i upphand­ lingen då man vid sitt bokslut omsatt O kr och dessutom gått i förlust med 2 000 kr. Det finns inte heller något bindande åberopande av annans kapa- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5526-18 !MALMÖ Avdelning 1 citet. Skanskas bekräftelse vid lämnande av anbud är inte ett juridiskt bin­ dande dokument då det bl.a. inte står vilket projekt som innefattas. Skanska har trots detta tilldelats kontraktet. Helsingborgshem har helt bortsett från likabehandlingsprincipen. Kårab vill att Helsingborgshem ska motivera varför man gång på gång för­ kastar Kårabs anbud vid anbudsutvärderingar. Helsingborgshem bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. I AFB.52 anges att anbudsgivaren ska ha teknisk förmåga, erfarenhet och resurser att genomföra uppdraget. Anbudsgivaren ska som bevis bl.a. redovisa referenser för företaget. I AFB.52 anges följande. För att projekt ska godkännas som referens ska de vara avslutat med godkänd slutbesiktning. Anbudsgivare ska ha varit huvudentreprenör och haft totalansva­ ret för refererat projekt. Anbudsgivare ska ha levererat till slutkund, dvs. fastig­ hetsägare eller motsvarande. Det framgår klart och tydligt av underlaget att uppdraget ska ha varit utfört som huvudentreprenör och att det krävs att anbudsgivaren eller dess nyckel­ person har haft totalansvaret. Anbudsgivaren redogör för referenserna i an­ budsformuläret. Referensprojektet Odlingen Hestia är inte utfört med Kårab eller dess nyckelpersoner som huvudentreprenör. Vare sig Kårab eller Jonas Nilsson har varit huvudentreprenör, utan företaget som Jonas Nilsson arbe­ tade för var underentreprenör. Eftersom referensen inte lever upp till kraven i upphandlingen har anbudet rätteligen förkastats. Av AFB.52 och AFD.221 framgår att anbudsgivaren ska ha ett dokumente­ rat kvalitetsledningssystem som ska leva upp till ett flertal krav avseende kvalitetskontroll, kvalitetsstyrning samt kvalitetssäkring. Anbudsgivaren ska bevisa att man lever upp till kravet och i AFB.52 anges följande. Anbudsgivare skall ha ett dokumenterat kvalitetsledningssystem minst motsva­ rande vad som anges under AFD.221 i Administrativa föreskrifter. DOM Till styrkande av ovanstående skall giltigt certifikat ISO 9001 eller likvärdigt bifogas anbudet. I det fall leverantören inte är certifierad skall uppfyllande av ställda krav styrkas genom beskrivning av: 1. Avvikelsehanteringssystem och hur det säkerställer att negativa händelser och tillbud inte återupprepas, 2. Hur det säkerställs att personalen känner till anbudsgivarens rutiner och hur de har tillgång till dessa i dokumenterad form, 3. Uppställda mätbara kvalitetsmål för år 2017 samt i förekommande fall för de två senaste åren med resultatutfall. I det fall kvalitetsmålen satts upp un­ der innevarande år ska det även beskrivas på vilket sätt man avser att mäta samt följa upp dessa kvalitetsmål. Kårab är inte certifierade och ska därmed visa att man lever upp till kraven genom att beskriva sitt kvalitetsledningssystem genom att besvara frågorna. Frågorna är inte fullgott besvarade i Kårabs anbud. Det framgår inte hur det säkerställs att personalen känner till anbudsgivarens rutiner och hur de har tillgång till dessa i dokumenterad form. Dessutom framgår det inte på vilket sätt man avser att mäta och följa upp kvalitetsmålen för innevarande år. Kå­ rabs anbud korresponderar inte med de obligatoriska krav som uppställts i upphandlingen. Att enbart hänvisa till att man arbetar efter ISO 9001 med­ för inte att kraven är uppfyllda. Kårab har i sitt anbud inte visat att man le­ ver upp till kraven och anbudet har därmed rätteligen förkastats. Helsingborgshem har behandlat samtliga anbudsgivare lika och förfarit i enlighet med de grundläggande principerna. Skanska är certifierade enligt ISO 9001 och uppfyller därmed kraven avseende kvalitetsledningssystem. Skanska har fogat ett åtagande från Skanska Sverige AB till sitt anbud, vil­ ket medför att de lever upp till kraven. Kårab tillägger bl.a. följande. Hestia var ekonomisk förvaltare för Derbo Förvaltning/Missionskyrkan vilket i detta fall innebär att de var byggherre då de övertog förvaltningen och således var VYS Expressen som Jonas Nilsson arbetade för totalentreprenör mot Hestia. Referensen är således ak­ tuell som nyckelperson för Kårab. Sida 4 5526-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 5526-18 Kårabs kvalitetsplan har gåtts igenom med Helsingborgshem under år 2017 och anpassats för att tillgodose Helsingborgshems krav gällande kvalitets­ säkring. Helsingborgshem invänder bl.a. följande. Det e-postmeddelande som Helsingborgshem fått av beställarens kontaktperson är tydligt och det fram­ går uttryckligen att Hestia varit generalentreprenör och att företaget som Jonas Nilsson arbetade på varit underentreprenör. Helsingborgshem saknar skäl att ifrågasätta de uppgifter som kontaktpersonen har lämnat. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU får rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som har lidit eller kunnat komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 4 kap. I § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare gnomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphand­ lande myndighet får inte anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt upphandlingsdokumentet. I det i målet aktuella upphandlingsföreskrifterna anges i punkt AFB.52 un­ der rubriken Leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet bl.a. följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 5526-18 Anbudsgivaren ska ha teknisk förmåga, erfarenhet och resurser för att genom­ föra alla typer av uppdrag som upphandlingen avser. Förföretaget Anbudsgivare eller dess nyckelpersoner ska de senaste fem åren (fr.o.m. 2013) ha erfarenhet av minst två uppdrag av ombyggnad eller renovering av flerbo­ stadshus med kvarboende hyresgäster. För att projekt ska godkännas som referens ska de vara avslutat med godkänd slutbesiktning. Anbudsgivare ska ha varit huvudentreprenör och haft totalan­ svaret för refererat projekt. Anbudsgivare ska ha levererat till slutkund, dvs. fastighetsägare eller motsvarande. [...] Till styrkande av ovanstående ska anbudsgivaren i anbud ange två referens­ uppdrag utförda av anbudsgivaren eller dess nyckelpersoner inom de fem sen­ aste åren (fr.o.m. 2013) med en kort beskrivning av typ av uppdrag och upp­ dragets omfattning, värde och tidpunkt samt namn och telefonnummer till kontaktperson där referensuppdraget utförts. I punkt AFB.52 anges vidare under rubriken Kvalitetsledning följande. Anbudsgivare skall ha ett dokumenterat kvalitetsledningssystem minst motsva­ rande vad som anges under AFD.221 i Administrativa föreskrifter. Till styrkande av ovanstående skall giltigt certifikat ISO 9001 eller likvärdigt bi­ fogas anbudet. I det fall leverantören inte är certifierad skall uppfyllande av ställda krav styrkas genom beskrivning av: 1. Avvikelsehanteringssystem och hur det säkerställer att negativa händelser och tillbud inte återupprepas, 2. Hur det säkerställs att personalen känner till anbudsgivarens rutiner och hur de har tillgång till dessa i dokumenterad form, 3. Uppställda mätbara kvalitetsmål för år 2017 samt i förekommande fall för de två senaste åren med resultatutfall. I det fall kvalitetsmålen satts upp under innevarande år ska det även beskrivas på vilket sätt man avser att mäta samt följa upp dessa kvalitetsmål. Förvaltningsrättens bedömning Förutsättningarna för varje upphandling fastställs i upphandlingsdokumen­ tet. Varje upphandling är unik och förutsättningarna i varje upphandling är olika. Förvaltningsrätten kan endast pröva om bestämmelserna i LOU föijts i den upphandling som avses med den aktuella ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 5526-1 8 I AFB.52 anges att anbudsgivare eller dess nyckelperson ska ha erfarenhet av två uppdrag. För att projekt ska godkännas som referens ska det vara av­ slutat med godkänd besiktning. Vidare anges att anbudsgivare ska ha varit huvudentreprenör och haft totalansvaret för refererat projekt. Att anbudsgi­ vare ska ha varit huvudentreprenör är således ett skall-krav som måste vara uppfyllt för att ett anbud ska gå vidare till utvärdering. Helsingborgshem har förkastat Kårabs anbud med hänvisning till att referensprojektet inte är ut­ fört med Kårab som huvudentreprenör. Det är således inte Jonas Nilsson i egenskap av nyckelperson som har ifrågasatts. Kårab har i sitt anbud angett entreprenaden Kv. Odlingen Hestia som refe­ rensprojekt med Jonas Nilsson som nyckelperson i entreprenaden. Av e­ postkorrespondens mellan Helsingborgshem och beställarens kontaktperson framgår att Hestia varit generalentreprenör för entreprenaden och att det företag som Jonas Nilsson arbetade på var underleverantör för entreprena­ den. Enligt Kårab var VYS Expressen, det företag som Jonas Nilsson arbe­ tade på, totalentreprenör gentemot Hestia. Enligt förvaltningsrätten har Kå­ rab inte förmått visa att Kårab eller Jonas Nilsson varit huvudentreprenör för referensprojektet. Kårab uppfyller därmed inte det uppställda skall-kravet avseende att ha varit huvudentreprenör för referensprojektet. Helsingborgs­ hem har därmed haft skäl att förkasta Kårab på den angivna grunden. Vad gäller kvalitetsledningssystem ställs krav i upphandlingsdokumentet på att anbudsgivaren ska ha ett dokumenterat sådant och till styrkande av detta ska giltigt certifikat ISO 9001 eller likvärdigt bifogas anbudet. För det fall leverantören inte är certifierad ska uppfyllande av ställda krav styrkas ge­ nom beskrivning som svar på de tre frågor som anges i punkt AFB.52 under rubriken kvalitetsledning. Av Kårabs kvalitetsplan framgår att Kårab arbetar efter ISO 9001 . Det framgår således inte att Kårab har certifikat ISO 9001 . Kårab har därmed haft att besvara de tre frågorna för att visa att man upp­ fyller kravet. Kårab har emellertid inte besvarat samtliga frågor. Det framgår FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 5526-1 8 t.ex. inte hur det säkerställs att personalen känner till anbudsgivarens rutiner och hur de har tillgång till dessa i dokumenterad form. Kårab uppfyller där­ med inte heller det uppställda skall-kravet avseende kvalitetsledning. Även på denna grund har Helsingborgshem således haft skäl att förkasta Kårabs anbud. För att ett ingripande enligt LOU ska bli aktuell krävs det att Kårab lidit eller kan komma att lida skada. Enligt tilldelningsbeslutet har Skanska till­ delats kontraktet och NCC har placerat sig på andra plats. Oavsett om för­ valtningsrätten skulle komma fram till att Skanskas anbud ska förkastas el­ ler inte kommer Kårabs anbud likväl att vara uteslutet från fortsatt delta­ gande i upphandlingen. Härav följer att Kårab inte kan komma att lida skada i den mening som avses i 20 kap. LOU. Förvaltningsrätten saknar därmed anledning att pröva kravuppfyllelsen av Skanskas anbud. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Kårab inte förmått visa att Helsingborgshem har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU. Kårabs an­ sökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR till Kammarrätten i Göteborg, se bilaga 1 (FR-05) Kerstin Hardgren Maria Persson har föredragit målet. I.� t!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. FR-05 Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se