FÖRVALTNINGSR.t\TTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2010-08-11 Meddelad i Linköping Mål nr 4440-1o Rotel 3 ;3;LI}6/J 4- KONKURRENSVERKET 2010 -03- 2 3 Avd Dnr Doss Sida 1 (11) Stiftelsen Credo, 802015-1224 Västmannagatan 10 111 24 Stockholm MOTPART Kriminalvården 601 80 Norrköping SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avslås. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 11 maj 2010 upphör därmed att gälla. DokJd 18278 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadrcss Brigadgatan 3 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 4440-10 Kriminalvården genomför en upphandling avseende familjevård av fri-­ vårdsklienter som dömts till kontraktsvård och intagna som vistas utanför anstalt i vårdvistelse enligt 56 § lagen om kriminalvård i anstalt (dnr 29- 2009-026078). Upphandlingen görs genom förenklat förfarande. Det för Kriminalvården ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Enligt meddelande om tilldelningsbeslut den 27 april 2010 har Kriminal­ vården antagit anbud från annan leverantör än Stiftelsen Credo (Credo). I den s.k. kvalificeringsfasen hade Kriminalvården funnit att Credo inte upp­ fyllde kraven avseende tillstånd och egen behandlingskapacitet. Credo ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska göras på så sätt att Credos anbud antas. Kriminalvården bestrider bifall till yrkandet om rättelse. Genom intem1istiskt beslut den 11 maj 2010 bestämde förvaltnings.rätten att upphandlingen inte fick avslutas. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Parternas argumentation Credo anför till stöd för sin talan 61.a. följande. Credo har i sitt anbud be-­ skrivit sitt tillvägagångssätt som utgår från att i första hand tillämpa nor­ maliseringsprincipen när det gäller att för klienters/placerades räkning komma i åtnjutande av bl.a. san1talsbehandling och san1talsbehandling med medicinsk behandlingskapacitet. I de fall normaliseringsprincipen, trots stöd i förarbeten och liknande, inte går att realisera, använder sig Credo av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING D01\1 Sida 3 4440-10 olika samarbetspartner som utför den qänst som efterfrågas. Detta framgår av Credos anbud. - En målsättning i Credos verksamhet är att så långt det är möjligt använda norrnaliseringsprincipen, för bl.a. vård och behandling, men även när det gäller för placerade att komma i fråga för arbetsmark­ nadsinsatser, bostad etc. Genom att Credo använder denna princip i första hand kan den placerade, utöver samtalsbehandling och samtalsbehandling med medicinsk behandlingskapacitet, utifrån behov korruna i åtnjutande även av annan vård och omsorg som sjukvården tillhanda-håller. I de fall Credo inte kan använda normaliseringsprincipen fullt ut anlitar Credo de i anbudet angivna konsulterna. - Credo har således en verksamhet som be­ står av familjevård, och som kan tillhandahålla det som upphandlingen i kategori II och III efterfrågar i alla delar. Då t.ex. ansvariga sjukvårdshu­ vudmän inte utför det som åligger dem anlitar Credo den kompetens som behövs för att utföra vården. - Sättet Credo arbetar på stämmer väl överens med normaliseringsprincipen, och Credos lösningar uppfyller på ett likvär­ digt sätt de krav Kriminalvården ställer i kategori II och III. Credo har i sitt anbud visat att den lösning de använder sig av på ett likvärdigt sätt uppfyl­ ler kraven enligt de tekniska specifikationerna (6 kap. 5 § LOU). - Credo uppfyller de tekniska specifikationerna som Kriminalvården avropat och kan därmed komma att lida skada om Kriminalvården väljer att inte teckna avtal med Credo. Kriminalvården anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Familjevård för vwma missbrukare har under de senaste tio åren allt mer utvecklats till behandlingsintensiva verksamheter i1mehållande behandlingsprogram, psykologsamtal och psykoterapi och med läkemedelsassisterad behandling för personer med ADHD-problematik och heroinmissbrukare. Flera företag har också erbjudit avgiftning, nedtrappning, inställning på substitutions­ medicinering samt neuropsykiatriska utredningar med påföljande medici­ nering. - Genom att det varit en allmän uppfattning att familjevård inte varit en tillståndspliktig verksaniliet har familjevårdsföretag enkelt kunnat FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOIVI Sida 4 4440--10 arvodera en psykolog, psykoterapeut, läkare eller psykiatriker och därige­ nom i prakiiken kunnat bedriva en behandlingsverksamhet som i en annan verksamhetsforrn (öppenvård eller institution) skulle ha varit tillståndsplik­ tig. Familjevårdsverksamhet har därigenom kunnat bedriva en avancerad behandling utan annan insyn än den som en legitimerad psykolog, psykote­ rapeut eller läkare varit föremål för genom journalföringsplikt och Social­ styrelsens allmänna utredningsplikt. Behandlingar utförda av icke legitime-• rad personal eller programledare har kunnat genomföras utan insyn och kontroll. - I länsstyrelsernas riktlinjer för tillståndsprövning av enskild verksainhet enligt social�jänstlagen (beslutade i oktober 2008 och revidera­ de i november 2009; Socialstyrelsen hänvisar alltjämt till dessa) framgår att all verksainhet som bedriver behandling är tillståndspliktig. Kriminal­ vården liksom flera tillstånds- och tillsynsenheter på landets länsstyrelser tolkade detta som att även familjevård med behandlingsinnehåll utgör till­ ståndspliktig verksamhet. Denna tolkning utgjorde i sin tur underlag för den indelning i tre kategorier i upphandlingen av familjevård, där familje­ vård enligt kategorierna II och III utgör tillståndspliktig verksainhet. - En­ ligt non11aliseringsprincipen vilar ansvaret för att tillgodose de intagnas behov av vård, arbete, bostad m.m. på de ordinarie myndigheterna och samhällsorgai1en på samma sätt som för andra medborgare. Normalise­ ringsprincipen har därför naturligtvis en framträdande plats i Kriminalvår-­ dens arbete med utslussning av intagna i samhället och i kontakten med andra myndigheter. När det gäller behandling för beroendeproblematik och psykisk insufficiens, som inte är akut, är det dock Kriminalvårdens upp­ fattning och erfarenhet att myndighetens klienter inte är högprioriterade för, eller i vart fall inte får förtur till behandling. Om en kommun eller ett landsting ändå erbjuder en behandling ska denna ske i öppenvårdsfonn på hemorten. En kontraktsvård- eller vårdvistelseplacering sker ytterst sällan inom hemkommunen. Om så ändå sker är det vidare ännu mera sällan som väntetiden för behandling understiger tiden för Kriminalvårdens betal­ ningsansvar. - För att säkerställa att Kriminalvårdens klienter får genomgå FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 4440-10 den behandling som behövs under farniljehemsplaceringen har Kriminal­ vården, mot denna bakgrund, ansett sig vara tvungen att ställa kravet på behandlingskapacitet i egen regi. Credo har i sitt anbud angivit att samtals­ behandling och medicinsk behandling tillhandahålls genom att Credo anli­ tar den allmänna sjukvården och andra externa aktörer. Credo hänvisar här till normaliseringsprincipen. Credo tillhandahåller således vare sig sam­ talsbehandling eller medicinsk behandling, dvs. de �jänster som Kriminal­ vården har efterfrågat, och uppfyller därför inte de krav som Kriminalvår­ den har ställt avseende fan1i\jevårdskategorierna Il och III. Credos anbud har därför förkastats vad gäller de kategorierna. Att så har skett har inget med tillämpningen av normaliseringsprincipen att göra. - De krav som Kriminalvården har ställt utgör inte sådana tekniska specifikationer som avses i 6 kap. LOU. Credo anför därefter bl.a. fö\jande. Kriminalvården hänvisar till tillstånds­ plikt och länsstyrelsens riktlinjer för tillståndspliktig enskild verksamhet som grund för att dela in upphandlingen i tre kategorier. Credo har svårt att förstå betydelsen av detta. Att Credo som verksamhet har tillstånd för att bedriva samtalsbehandling, med eller utan medicinsk behandling, är inte tillräckligt. Samtalsterapeuter eller psykiatriker måste ha egna till­ stånd/egen behörighet för den vård man bedriver, oavsett om man är an­ ställd eller anlitas som konsult. Kravet borde egentligen vara att fan1iije­ hemsorganisationer kontrollerar att nödvändiga tillstånd/nödvändig behö­ righet finns. De tillstånd som krävs för att bedriva t.ex. sjukvård finns hos de som Credo anlitar för att utföra sjukvård, dvs. antingen inom landstinget eller hos de anlitade konsulterna. - Familjehemsvård är en individualiserad vårdfonn vilket bl.a. innebär att det behövs olika terapiformer/inriktningar som styrs av klientens behov. Detta gör det inte möjligt att binda upp sig till en viss terapifom1. Credo utgår alltid från Socialstyrelsens riktlinjer och rekommendationer i valet av vård och omsorg, vilka bygger på vetenskap och beprövad erfarenhet. I anbudet har Credo beskrivit sitt tillväga.gångs- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 4440-10 sätt som i första hand utgår från att tillämpa normaliseringsprincipen för klienters/placerades räkning för att komma i åtr�jutande av bl.a. samtalsbe­ handling och sarntalsbehandling med medicinsk behandlingskapacitet. I de fall normaliseringsprincipen, trots stöd i förarbeten och liknande, inte går att realisera, använder sig Credo av olika san1arbetspartner (konsulter) som utför den tjänst som efterfrågas. Detta framgår av Credos anbud. - Enligt Kriminalvården sker en kontraktsvårds- eller vårdvistelseplacering ytterst sällan inom hemkommunen, och om så sker är det ännu mer sällan som väntetiden för behandling understiger tiden för Kriminalvårdens betal­ ningsansvar. Landstingets ansvar är att erbjuda en god hälso- och sjukvård åt dem som är bosatta inom landstinget. Det s.k. riksavtalet för utomläns­ vård har bestämmelser om vad som gäller när en person får vård utanför sitt eget hemlandsting. Riksavtalet är sedan oktober kompletterat med en rekommendation som innebär att alla som vistas i ett landsting mot sin vilja ska erbjudas vård, och hemlandstinget är betalningsansvarigt. För Kriminalvården innebär det att intagna har rätt att få vård i det landsting där anstalten ligger, eller där vårdvistelsen äger rum, medan hemlandsting­ et är betalningsansvarigt. - Kriminalvården har möjlighet att inför en före­ stående vårdvistelse skicka en remiss till det landsting där vården ska ges för att w1derlätta för klienten/den placerade att komma i åtnjutande av vård inom rimlig tid. Credo har ett färskt exempel på en välplanerad vårdvistel­ se från Kriminalvården, där en remiss avseende samtalsbehandling skicka­ des i god tid inför placeringen, vilket ledde till att behandlingen inleddes tämligen omgående vid placeringen. - Vid genomläsning av några av de anbud som lagts till grund för avtal med Kriminalvården i kategori Il och III har konstaterats att några av anbudsgivama i respektive kategori använ­ der sig av konsulter på samma sätt som Credo gör. Det som möjligen skil­ jer Credo från övriga är användningen av normaliseringsprincipen som ett första steg, för att se till att den placerade kommer i åtnjutande av exem­ pelvis sjukvård. Credo har således en verksamhet som består av familje­ hemsvård, och som kan tillhandahålla det som upphandlingen i kategori II Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D01\1 4440-10 I LINKÖPING och III efterfrågar i alla delar. - Ki·iminalvården har krav på sig, bl.a. i en­ lighet med proposition 2005/06:123, att under verkställigheten och inför frigivningen på ett aktivt sätt verka för att sådana behov identifieras och, i möjligaste mån, tillgodoses. Det innebär att Kriminalvården måste förmed­ la kontakter mellan den intagne och olika samhällsorgan, men också att Kriminalvården måste vara drivande när det gäller att utveckla fom1ema för samarbetet med de andra huvudmännen. Till exempel kan ifrågasättas vad som händer den dagen då familjehemsvården upphör och det finns ett fortsatt behov av samtalsbehandling respektive medicinsk behandling, och vem som då ska tillhandahålla behandlingen. Målet med fami�jehemsvår­ den i samtliga upphandlade kategorier bör rimligen vara i överensstämmel­ se med de krav som norrnaliseringsprincipen uppställer. Credo har 20 års erfarenhet av konsulentstödd familjehemsvård och lång erfarenhet av till­ län1pning av normaliseringsprincipen vad gäller vård och omsorg, arbets­ marknadsinsatser och anskaffande av bostad etc. Ett aktuellt exempel på användning av normaliseringsprincipen är ett ärende där hemkommunens läkare skriver ut subutex som delas ut av distriktssköterskan på den vård­ central där den placerade befinner sig. - Sättet som Credo arbetar på står väl i överensstfumnelse med normaliseringsprincipen, och Credos lösning­ ar uppfyller på ett likvärdigt sätt de krav Kriminalvården ställer i kategori II och III. Dessutom uppfyller Credo kraven på samma sätt som några av de antagna m1buden gör. Credos lösning uppfyller på ett likvärdigt sätt kra­ ven enligt de tekniska specifikationerna (6 kap. 5 § LOU samt bilaga 4). Kriminalvården m1för därefter bl.a. följande. Det ifrågasätts inte att Cre­ dos arbetssätt, att i enlighet med nom1aliseringsprincipen anlita den offent­ liga sjukvården, många gånger kan fungera väl. Enligt Kriminalvårdens erfarenhet ger ett mtlitande av den offentliga sjukvården långt ifrån alltid ett tillfredsställande resultat. Myndigheten ställde därför i förfrågningsw1- derlaget kravet att familjehemmen i kategori II och III ska ha egen behand­ lingskapacitet. Detta skulle bevisas genom kopior av erforderliga tillstånd. Sida 8 FÖRVALTNINGSRr\.TTEN DOM 4440-10 I LINKÖPING Riksav1alet som Credo hänvisar till anger visserligen att en kriminalvårds­ klient även utanför sitt hemlandsting, och oavsett det landstingets inställ·· ning, ska få samma vård som boende i vårdlandstinget. Avtalet ger dock ingen garanti för att vården kommer till stånd inom den tid Kriminalvården har att arbeta med. Kiiminalvården vidhåller mot den bakgrunden att kra­ vet på egen behandlingskapacitet är proportionerligt. Det torde inte heller råda någon tvekan om kravets innebörd. - Det är riktigt att vissa anbudsgi­ vare som har tilldelats kontrakt har uppgivit att konsulter anlitas i viss ut­ sträckning. Dessa anbudsgivare har dock (eller har i vissa fall ansökt om) tillstånd att bedriva vårdverksamhet enligt socialtjänstlagen, i enlighet med Kiiminalvårdens krav. Credo saknar, och har inte heller ansökt om, sådant tillstånd, vilket är anledningen till att Credos anbud inte har antagits. - I fråga om konsulter kan härutöver påpekas att en vårdgivare enligt 25 § vårdavtalet inte har rätt att låta vård och behandling som ankommer på anbudsgivaren fullföljas av någon annan utan Kriminalvårdens skriftliga medgivande. Lagtext Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö.. rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon aiman bestämmelse i denna lag och detta har medfört att levera.11tö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNINGSR.i\.TTEN I LINKÖPING DOM Sida 9 4440-10 Förvaltningsrätte11s bedömning Upphandlingen avser tjänsten familjevård av frivårdsklienter som dömts till kontraktsvård och intagna som vistas utanför anstalt i vårdvistelse en­ ligt 56 § lagen om kriminalvård i anstalt. Enligt Kriminalvårdens definition är familjevård en placeringsform där klienten bor i en familj och, förutom sysselsättning och omsorg, får möjlighet att lära sig om samhällets normer, regler och övrig vardagskunskap. Familjevård har i upphandlingen delats upp i tre kategorier enligt följande. Familjevård - psykosocialt stöd (inte tillståndspliktig verksamhet) II. Fan1iljevård- psykosocialt stöd inklusive samtalsbehandling (till­ ståndspliktig verksaniliet) III. Familjevård - psykosocialt stöd inklusive samtalsbehandling med medicinsk behandlingskapacitet (tillståndspliktig verksamhet) Kriminalvården har prövat inkomna anbud i två steg, nämligen i en kvalifi­ ceringsfas och en utvärderingsfas. I den förstnämnda fasen prövades om anbuden uppfyllde kraven dels på leverantören, dels på tjänsten. Enligt Kriminalvården uppfyller inte Credo kvalificeringskraven för familjevård enligt kategori II och III såvitt avser tillstånd för verksanilieten och egen behandlingskapacitet. Credos anbud avseende kategori II och III utvärde­ rades således inte. Credo anser sig uppfylla samtliga kvalificeringskrav. Av förfrågningsunderlaget framgår att familjevårdsorganisationen vid fa­ miljevård enligt kategorierna II och III ska komplettera klientens vistelse i familj med samtalsbehandling enligt socialtjänstlagen och länsstyrelsernas riktlinjer. I denna del hänvisas till länsstyrelsernas "Riktlinjer för till­ ståndsprövning av enskild verksamhet enligt socialtjänstlagen". Vidare anges i förfrågningsunderlaget att vårdgivaren ska ha för verksamheten erforderliga tillstånd och att detta ska styrkas. I. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING D01\1 Sida 10 4440-10 I förfrågningsunderlaget anges att vårdgivaren ska vara en familjevårds­ organisation och att det är med organisationen Kriminalvården tecknar avtal. Kriminalvården har angivit att fråga är om tillståndspliktig verksamhet och hänvisat till riktlinjer som fastställts av länsstyrelserna. I yttrande har Kri­ minalvården beskrivit att farniljvård för vuxna missbrukare W1der de senas­ te tio åren allt mer utvecklats till behandlingsintensiva verksamheter med behandlingsprogram, psykologsamtal och psykoterapi och med läkemedel-­ assisterad behandling för personer med ADHD-problernatik och heroin­ missbrukare. Credo, som i målet inte kan anses ha motsagt att tillståndsplikt föreligger, har ifrågasatt om kravet inte i stället borde avse att en familjehemsorgani­ sation ska kontrollera att nödvändiga tillstånd/nödvändig behörighet finns hos t.ex. sarntalsterapeuter och psykiatriker. De som anlitas av Credo upp­ ges ha erforderliga tillstånd. I målet har enligt förvaltningsrätten inte framkommit annat än att familje-­ vård enligt kategori Il och III är tillståndspliktig verksamhet. Att Ki-iminal-· vården i upphandlingen ställt hav på tillstånd kan mot den bakgrunden inte anses för långtgående. Det är den som ska bedriva den tillståndspliktiga verksamheten, vårdgiva­ ren, som ska ha tillstånd, dvs. i detta fall Credo. Credo innehar inte erforderligt tillstånd och har inte heller ansökt om så­ dant, och uppfyller således inte det ställda kvalificeringskravet. Kriminal­ vården har därför inte förfarit felaktigt genom att utesluta Credos anbud från utvärderingen. FÖRVALTNINGSR\TTEN I LINKÖPING DOM Sida 11 4440-10 Vid denna bedömning saknas anledning att pröva om Credo uppfyllt kravet på egen behandlingskapacitet. Av det anförda följer att det inte finns förutsättningar för att besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU. Föredragande har varit Magnus Wickström.