15. J J L. 2013 16: 10 Forvallningsratte, GBG NR.5467 S. 1;11 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN IGÖ'l'EllORG Avdelning 2 126 30 Hägersten Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg KSnr Överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU DOlVISLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Sida 1 (10) SAKEN DOM 2013-07-15 Meddelad i Göteborg Mål nr 6034-13 E Enhet 2:1 SÖKANDE Libendo Sweden AB, 556784�0383 Västberga Alle 5 . MOTPART 2013 -07- 1 6 Avd Dnr Aktbil Dok.Id 214992 �--,.. -----�---�-----------=------c-- Postadress Besöksadress Telefon Telefax E)'.ped:Hionstid måndag - fredag 08:00-16:00 - Box 53197 Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 400 15 Göteborg E-post: fo:i:valtningsrattenigoteborg@dom.se KONKURRENSVERKET •,i:: JU 1 1'0:11J' Fcrval1nin�5'atten GBG MR• i::451 11 ., ) ! s. 2/11 Sida2 6034-13 E 1 "Lt,)' i ., FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlingsaktiebolag (Upphandlingsbolaget) genom­ för en ramavtalsupphandling avseende datautbildningar för vanliga använ­ dare, dnr 0350/12 (upphandlingen). Upphandlingsbolaget har avseende e­ Utbildningar område le 2c 3c den 23 maj 2013 beslutat att avbr)'ia upp­ handlingen. Som skäl för beslutet har angetts; dels att kvarvarande anbud överskrider budget för tjänsteX¼ dels bristfällig konkurrens - endast ett an­ bud per onu·åde återstår. YRKANDEN M.M. Libendo $-.veden AB (Libendo) ansöker on1 överprö-vning och yrkar att av­ brytandebeslutet ska upphävas och att Libendos anbud ska omprövas. Libendo anför i huvudsak följande. Om Libendos anbud inte hade diskvali­ ficerats på felaktiga grunder hade uppha11dlingen inte behövt avbrytas efr tersom skälet till avbrytandet� bristfällig konkunens på grund av att endast ett anbud per område återstär1 då inte hade varit aktuellt. Libendos anbud har diskvalificerats på grund av att summan av styckepri­ sema för utbildningar i svarsblankettens flik "Priser Område lab le\ cel­ ler E54, ES61 E58, E60> E62 inte överensstämmel' med priset för kurspaket i cell 160 samt att cellerna E65, E67, E69, E71, E73 inte överensstämmer med priset för kurspaket i cell 171. Detta gäller även svarsblankettens flik 'Triser Område 3ab 3c", där cellerna E56�E62 inte överensstämmer med priset för 1.7.ll'spaket i cell 164 samt att cellerna E67-73 inte överensstämrnet' med priset för kurspaket i cell J76. 'L ; J, ' • DOM -� JU.·L,nLr1;•l�j 1'I): •i•U Forvaltrini;;s'a.tten (,83 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 I upphandlingens svarsblankett står följande; Angeptisjö,• nedanstående två "Utbildningsuppdrag" OBSERVERA: Priser som lämna.s här ska spegla de priser som lämnas i pri.s- och rabattlistan. Avvikelser kommer (It/ innebtiM att anbudet inte gå,• vidare i utvär­ deringen. 1 person ska gåföljande kurs som e-utbildnfng Ange totalprisför hela kurspaketet. I en annars tekniskt välskriven svarsblankett summerns eller beräknas automatiskt värden från olika celler till andra celler dår så är syftet. Om det var den exakta summan av de utvalda utbildningarna som skulle ligga till grund för utvärderingspriset hade det varit rimligt att aktuella celler auto" matislct skulle ha summerats i svarscellema. Som svarsblanketten är uppbyggd och utformad i övrigt upplevs det som ologiskt och vilseledande att en summa av redan angivna celler manuellt ska summeras av anbudsgivaren i en annan ceH w,1.der benämningen kur" spaket. Libendos tolkning av uppdraget är att bolaget ombetts att ange pris för de "två utbildningsuppdragen" i fonn av två ''kurspaketi� per utbild­ ningsområde. Upphandlingsbolaget har begärt in ett pris på två paket om­ fattande fem respektive sju utbildningar i efterfrågade paket. Libendo har erbjudit en mängdrabatt vid köp av hela kurspaket> dvs. flera utbildningar på en gång för en användare, vilket får anses följa branschpraxis, Exem­ pelvis är det betydligt dyrare att köpa programvarulicens fört.ex. Microu soft Word än att köpa den som en del av programvarupaketet Microsoft Office. Det ska även tilläggas att den procentuella rabattsats som Upphand­ ling_sbolaget beräknat i Libendos anbudsbedömning gällande om.råde le är felaktig. Libendo har inte på något sätt frångått sin ordinade prislistautan använder sig alltid av paketpriser. Libendo har inte på något sätt haft för avsikt att få ner den s.k. pdspoangen. Om bedömningen görs att det inte är tillåtet att erbjuda en paketrabatt ger bolaget sitt godkännande till att räkna om bolagets paketpriser till summan av styckeprisema och bedöma anbu­ det utifrån detta. S. 3/11 Sida3 6034,13 E NR. 5467 I), 15.JJL.2013 16:11 Forvallninisratte, GSG NR.5467 DOM Upphandlingsbolaget anser att Libendos ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Libendos anbud svarar inte mot kraven för prissättning och innehåller dessutom en otillåten reservation. Det har därmed varit kor­ rekt att förkasta Libendos anbud. Avbrytandebeslutet vilar på sakligt god­ tagbara skäl. Enligt fastlags p,:axis från säväl EU-domstolen sotn Högsta Fötvaltningsdomstolen utgör bristande konkurrens skäl för avbrytande och även att det k"Varvarande anbudet är högt i pris. Det har även förelegat skäl för avbrytande på den grunden att en rättvisande prisjä01förelse mellan anbuden inte har varit möjlig, Libendo har inte lämnat anbud avseende område 2c, varför ansökan är be­ gränsad till område le och 3c för det aktuella avbrytandebeslutet. En given utgångspunkt för offentlig upphandling är att den upphandlande myndig� heten fött kan bestämma hur ett förfrågningsunderlag ska utformas och vad som ska k.ravställas och tillmätas betydelse vid utvärderingen utefter sitt identifierade behov, så länge det sker inom ramen föi• de upphandlingsw rättsliga principerna Gfr HFD 2012 ref, 48 I och II, RA2010 ref. 78 och RÅ 2002 ref. 50). Detta grundar sig på att det är den upphandlande myn� digheten som faktiskt ska köpa tjänsterna som är föremål för upphandling­ enochsjälvmåstekunnabestämmavaddenavserattköpaochävenenligt vilka förutsättningar prissättningen ska ske. Anbudsgivaren har därefter att, utefter de förutsättningar som angetts i förfrågningsunderlaget, utforma sitt bästa anbud. När Upphandlingsbolaget har angett hur prissättning ska ske ska anbuden prissättas utefter dessa anvisningar. Anbudsgivama kan inte "hitta på" egna alternativa prissättningax, Om så vore möjligt skulle anbu­ den aldrig kunna jämföras på ett korrekt sätt. Upphandlingen röl' datautbildningar som e-utbildning och av svarsbilagan framgår tydligt att ''Angivet pris ska vara enligt gällande kurskatalog med % rabatt avdragen, ange vilken rabattsats som erbjudes". Anbudsgivarna har därefter för ett antal angivna utbildningar haft att fylla i 1) rabattsats i % och 2) pris/deltagare efter rabatt. I särskild ruta för utvärdering ska se- FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 4 6034-13 E ·r: Ju·L "!'''" 1' '1 NR. 5467 S. 5/11 Sida 5 6034-13 E '•L,.i;0:i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 dan ett totalpris anges avseende ett urval av de angivna utbildningarna. I förutsättningarna anges tydligt att "Priser som lämnas här ska spegla de priser som lämnas i pris- och rabattlistan, Avvikelse kommer innebära att anbudet inte går vidare i utvärdedngen''. Vidare a11ges att priserna gäller för en person. Det är ostridigt att Libendo har angett ett pris i utvärderingen som inte stämmer överens med det pris som gäller för pris- och rabattlistan. Libendo hat dänned inte uppfyllt det ovan angivna kravet för prissättning och har dänned rätteligen förkastats. Det är givet att priserna som utvärderas måste stämma överens med de som offererats, i annat fall skulle utvärderingen bli fullständigt missvisande. Avvikelsen mellan angiven prissättning i pris­ och rabattlistan och angivet pris i utvärderingen uppgår till citka 28 pro­ cent (1 c) respektive 3 8 procent (3 c). Libendo har i sin ansökan uppgett att anledningen till den skevande prissättningen är att bolaget har angett en mängdrabatt i utvärderingen) som skulle gälla under förutsättningen att samma användare köper flera utbildningar. Dett.a innebär en uttrycklig re­ servation mot förfrågningsunderlaget, vilket innebär att Libendos anbud är orentochävenskaförkastaspådennagrund.Upphandlingsbolagethar efterfrågatprisperpersonmedrabattsats, Prisetskagälla oavsetthur många utbildningar som en enskild användare går eller hur många utbild­ ningar som totalt aVl'opas, Libendo har inte följt detta utan lämnat en egen mängdrabatt, i strid med förutsättningama i förfrågningsunderlaget. LibendoharävenangettattUpphandlingsbolagetskulletatillåtelseatt bortse från den felaktiga mfulgdrabatten som angetts för utvärderingen och i stället räkna om utvarderingssumman utifrån priserna som angetts i pris­ och rabattlistan. Att i efterhand tillåta ändringar av en anbudssumma är inte tillåtet, även om uppgifterna om anna11 prissättning finns i anbudet Gfr bl.a. KammarrättensiSundsvalldomatden29november2011 imålnr2520-11 ochden 10september2010imålnr1608-10).Debestämmelsersomgäller för att i efterhand korrigera ett bristfälligt anbud är ytterst begränsade och i j, FÖRVALTNINGSRÅTTEN l GÖTEBORG Avdclning 2 DOM Fcrvaltnin�s'atten GBG NR.5467 3. 6/1i Sida 6 6034-13 E detta gäller i synnerhet priser. Att bortse från en uttrycklig reservation och räkna om pdsem.a i utvärderingen skulle uppenbart strida mot komplette­ ringsbestärnmelserna i 1 5 kap. 12 § LOU och likabehandlingsprincipen i I kap. 9 § LOU. Bestämmelsen är därtill fakultativ och en anbudsgivare kan aldrig kräva att få korrigera brister i ett anbud, utan sådana får i stället tillskrivas anbudsgivaren inom ramen för dennes omsorgsplik"t vid utför� m an d e t a v s i t t an b u d O fr E w· o p a d o m s t o l e n s d o m C - 5 9 9 / 1 0 S A G p . 3 8 ) . Eftersom Libendos anbud inte har följt lcravet för prissättningen i utvärde­ ringen, innehåller en otillåten reservation (orent anbud) och då bristen är h§ntorHgtillanbudetsutfom1andehardetvaritkorrektattförkastaLiben­ dos anbud. En upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens pra.."is inte någon skyldighet att fullfölj a en påbörjad upphandling Gfr C-92/00 HI och C- 244/02 Kauppatalo) och fchfogar öve1· beslutet att påbörja och avsluta en upphandling. Ett beslut att avbryta en upphandling är inte förebehållet un­ dantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl, men avbt)'tande­ beslutet måste vila på sakligt godtagbara skäl Gfr C-27/98 Fracasso och Leitschultz p. 23 och 25 och RÅ 2009 ref. 43). Det har för de områden som omfattas av Libendos ansöl behövt förkastas till följd av bristande kravuppfyllnad. Såväl EU-domstolen dfr C-27/98 Fracasso och Leitschultz) som Högsta Förvalt­ ningsdomstolen Gfr RÅ 2008 ref 35) har uttalat att det i en sådan situation föreligger skäl för avbrytande av upphandlingen med hänsyn till bristande konkurrens. I det aktuella fallet är dessutom det enda kvarstående anbudet så högt i pris att det även på denna grund förelegat sakligt godt.agbara skäl att avbryta upphandlingen och annonsera den på nytt där samtliga potenti­ ella leverantörer på nytt får möjlighet att komma in med nya aribud. Ge­ nom en ny annonsering kan dessutom eventuella oklarheter i forfrågnings­ underlaget korrigeras för att ytterligare underlätta för anbudsgivama att lämna ko1Tekta anbud. Libendo, såväl som. ytterligare anbudsgivare, har 15.JJL.2013 16:i2 Forvaltni1gsratte� GBG MR.5467 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdclning 2 Sida 7 6034-1 3 E DOM uppfattat förutsättningen för prisangivelse på ett annat sätt än vad som var avsikien. En otydlighet i detta avseende är i sig grund för avbrytande. Libendo som rätteligen förkastats kan inte heller lida skada av att upphand­ lingarna har avbrutits. DOMSKÅL TilltJ.mpliga bestämmelser Av 1 6 kap. 6 § LOU framgår a.tt om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principema i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve,:antö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingax på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I15kap. 12§förstastycketLOUangesattenupphandlandemyndighetfår tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. - Enligt at1dra stycket får myndiiheten begära att en ansökan eller ett anbud fortydligas eller kompletteras om det kan ske utan l'isk för särbe­ handling eller konkun:ensbegränsning. Utredningen Av torfrågningsunderlagets svarsblanketter frarngåt· att anbudsgivama inom varje utbilclningsområde ska ange priser som kom.mer att ingå. i avta- ':ti::;, JvL,"LI,,'·,.l"j 1'O:1'lL Forvaltning5'atten GBG NR.5467 3. 8/11 I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 8 6034-13 E let som en pds- och rabattlista och att dessa priser inte kommer att utvärde� ras. I svarsblankettema anges vidare, vad gäller område l e och 3c, bl.a. föl­ jande. ENDAST FÖR UTVÄRDERING: Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Upphandlingsbolaget har haft rätt att avbryta upp­ handlingenavseendee-Utbildningarområde lerespektive3c.Ettavskälen till att avbryta upphandlingen var att endast ett giltigt anbud per område återstod. Libendo har i upphandlingen lämnat anbud avseende e­ Utbildningar område le och 3c. Libendos anbud har inte gått vidare i ut­ värderingen eftersom anbudet inte har bedömts svara mot ställda krav for prissättning, samt ansetts innehålla en otillåten reservation. Libendo har bl.a. gjort gällande att de till förfrågningsunderlaget tillhö­ rande svaxsblanketterna upplevs som. ologiska och vilseledande. Detta då en summa av redan angivna celler manuellt ska summeras av anbudsgiva­ ren i en annan cell under benämningen kurspaket Libendo anfilr att det hade varit rimligt att a11Uella celler automatiskt skulle ha summerats i svarscellerna om det var den exakta summan av de utvalda utbildningarna som skulle ligga till grund för utvärderingspriset. Libendo har vidare gjort gällande att bolaget har diskvalificerats på felaktiga grunder. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett förfrä.gningsundedag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upp- Ange pris för nedanstående två "UtbHdoingsuppdrag" OBSERVERA: P1•iser som lämnas här ska spegla de priser som lämnas ipris­ och rabattlistan. Avvikelse kommer att innebära att anbudet inte går vidare i ut­ värderingen. 15.JJL.2013 16:13 Forvaltningsratte,GBG NR.5467 S. 9/11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN l GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 9 6034-13 E handlingen. De skiftande förhållanden som. förekommer i det ekonomiska livet gör att även forfrågningsunderlag och utvärderingsmodeHer som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (se RA 2002 ref. 50). För att en upphandling enligt LOU ska uppfylla unionsrättens krav på lika­ behandling ska leverantörer och de produkter som erbjuds behandlas lika. Kxav som anges i förfrågrringsunderlaget måste således vara uppfyllda for att den upphandlande myndigheten ska kwtna pröva anbudet, Enligt svarsblankettema ska de priser som kommer att ingå i avtalet anges som en pris- och rabattlista. Vidare framgår att anbudsgivan,.a ska ange pris för två angivna ,,Utbildningsuppdrag". De prise,: som här lämnas ska spegla de priser som lämnas i pris- och rabattlistan. Avvikelse från detta kommer enligt svarsblanketten att innebära att anbudet inte går vidare i utväl:deringen. Enligt förvaltningsrättens bedömning är svarsblanketterna i denna del tillräckligt klara ooh tydliga att det för varje presumtiv anbuds­ givare bör ha stått klart att innebörden av fonnuleringen "priser som läm­ nas här ska spegla de priser som lämnas i pris- och rabattlistan" innebär att de paketpriser som anges ska stämma överens med de priser som har an­ getts i pris- och rabattlistan. Det framgår även tydligt att konsekvensen av att priserna inte är överensstämmande är att anbudet inte går vidare i utvär­ deringen. De ptinciper som bär upp LOU och gemenskapsrätten har där­ med inte trätts för när genom utformningen av svarsblankettema. Det är ostridigt att de paketpriser som Libendo har angett för de två angivna ut­ bildningsuppdragen inte stämmer överens med de priser som bar angetts i pris- och rabattlistan. Libendos tolkning, att det fanns möjlighet att med­ rälrna en mängdrabatt vid köp av hela kurspaket, står i strid med de förut­ sättningar som anges i svarsblanketten. Libendo har således inte uppfyllt -villkoren för prisangivelser i det aktuella skallkravet. Libendo har även anfört att bolaget ger sitt godkännande till att räkna om bolagets paketpriser till summan av styckeprisem,a och bedömaanbudet 15. JUL. 2013 16:13 Forvallningsralte, GBG MR. 5467 S. 'C/:1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning ?. DOM Sida 10 6034-13 E utifrån detta. En upphandlande myndighet far inte ändra eller frånfalla uppställda krav eftersom ett sådant förfarande skulle bryta mot likabehand­ lingsprincipen och principen om ett öppet förfarande. Upphandlingsbolaget skulle dänned inte, utan att bryta mot LOUi kunna räkna om de priser som Libendos har angett i anbudet. Det rör sig inte heller om en sådan uppenbar felräkning eller felskrivning frän Libendos sida för vilken en rättelse skulle kunna vara tillåten. Upphandlingsbolaget har således haft fog för sin be­ dömning att Libendos anbud inte uppfyller det aktuella skallkravet och dä11ned även haft grund för att inte låta bolagets anbud gå vidare i utvärde­ ringen. Upphandlingsbolaget har avbrutit den i målet aktuella upphandlingen med motiveringen dels att kvarvarande anbud överskrider budget fo:r: {J änsten, dels på grund av bristfällig konkurrens då endast ett anbud per område återstår. En upphandlande myndighet får avbryta en upphandling fram till dess att ett upphandlingskontrakt föreligger, Ett beslut att avbryta en upp­ handling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl, får inte vara godtyck­ ligt och måste följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget. Den omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstår efter kvalifice­ ringsfasen eller efter prövning av skallkraven i utvärderingsfasen får som regel anses som godtagbart Gfr mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz och RÅ2008ref.35). EftersomUpphandlingsbolagetharhaftfogförattinte låta Libendos anbud gå vidare i utvärderingen - och det därmed endast återstod ett anbud efter utvärdedngen - har Upphandlingsbolaget haft god­ tagbara skäl för att avbryta upphandlingen på grond av bristande konkur� rens. Libendos ansökan ska dänned avslås. ){an; ��� Wik.ner Rådman Föredragande i målet har varit föredraganden Helen Ljungbeck. HURMAJ.�ÖVERKLAGAR,sebilaga1 (DV3109/lBlOU) 15.JJL.2013 16:14 Forvaltni1gsratte� GSG NR.5467 Bilaga 1 ,� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND :l l'l...,w,o;.y� Dm som "iH ö'