FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2013-06-24 Meddelad i Linköping Mål nr 2858-13 Enhet2 Sida 1 (9) Postadress Brigadgatan 3 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se måndag - fredag 08:00-16:00 Martin & Servera AB,556233-2451 112 89 Stockholm Ombud: Advokat Björn Tude Gemandt & Danielsson Advokatbyrå KB P Box5747 114 87 Stockholm MOTPARTER 1. Boxholms kommun Box79 590 10 Boxholm 2. Mjölby kommun 595 80 Mjölby 3. Motala kommun 591 86 Motala 4, Vadstena kommun 592 80 Vadstena 5. Ydre kommun Kommunkontoret 570 60 Österbymo 6. Ödeshögsbostäder AB,556508-4646 Fabriksvägen5 599 33 Ödeshög Ombud1-6: Håkan Klaening lnköpssamverkan, Motala kommun 591 86 Motala SAKEN ,·/� Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU .2013 -06- 2 , AVd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 125687 Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstld Box406 581 04 Linköping 013-25 11 00 E-post: 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2858-13 I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Motala kommun, Inköpssamverkan, genomför en upphandling av livsme­ del (dnr UH-2012-075) på uppdrag av Boxhohns, Mjölby, Motala, Vadstena och Ydre kommun samt Ödeshögsbostäder AB (upphandlande myndigheter). Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Av tilldelningsbesked den 2 april 2013 framgår att upphandlande myndig­ heter avser att teckna kontrakt med Menigo Foodservice AB (Menigo) av­ seende leveranser av livsmedel till Mjölby och Motala kommun. Martin & Servera AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att en ny anbudsutvärdering ge­ nomförs varvid anbudet från Menigo inte utvärderas. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Upphandlande myndigheter motsätter sig bifall till ansökan. Meniga avstyrker bifall till ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2858-13 I LINKÖPING VAD PARTERNA SAMT MENIGO ANFÖRT Bolaget Menigos anbud uppfyller inte samtliga skall-krav i upphandlingen, varför företagets anbud skulle ha förkastats. På s. 3 i förfrågningsunderlaget före­ skrivs följande. "För malt- vatten och läskedry.cker skall pris anges exkl. pant och skatter. Anbudsgivaren skall ange priser för tillkommande panter, back, flaska och skatter." Meniga har inte uppfyllt detta skall-krav och ska av det skälet inte fä sitt anbud utvärderat. Vid sådant förhållande blir frå­ gan om belastningsvärde inte rättsligt relevant. Om Menigos anbud hade förkastats hade bolaget tilldelats kontrakt i upphandlingen. Bolaget har därför lidit skada Menigo har lämnat anbud på två av kommunerna, medan bolaget har läm­ nat anbud på samtliga kommuner och det kommunägda bolaget. Det har ålegat upphandlande myndigheter att utvärdera bolagets anbud även för de kommuner som inte omfattas av tilldelningsbeslutet. På s. 3 i förfrågningsunderlaget förskrivs bl.a. följande. "På dessa produk­ ter skall en generell rabattsats anges i anbudet, ordinarie prislista ska bifo­ gas anbudet, offererad rabattsats kommer att utvärderas." Upphandlande myndigheter har inte utvärderat rabattsatsen, varför utvärderingen ska gö­ ras om. Den generella rabattsatsen ska beräknas och utvärderas i förhål­ lande till den ordinarie prislista som ska ha bifogats anbudet. Det handlar inte bara om, som upphandlande myndigheter verkar göra gällande, att mäta rabattsatserna i sig mot varandra. Utvärdering kräver en beräkning i förhållande till ordinarie prislista, vilket upphandlande myndigheter har avstått ifrån. Den betydelsefulla otydligheten i förfrågningsunderlaget består av brist på transparenta bedömningsgrunder för hur det ekonomiskt mest fördelaktiga 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2858-13 I LINKÖPING anbudet ska värderas i en sådan situation som föreligger i denna upphand­ ling. Att bedöma hur ett anbud på en eller två kommuner ska genomföras i förhållande till ett anbud där samtliga kommuner ingår framgår överhuvud­ taget inte. Det ifrågasätts hur den del av bolagets anbud som avser de kommuner som Meniga lämnat anbud på ska kunnajämföras med varandra. Det finns ingenting om detta i förfrågningsunderlaget, vilket är en väsentlig otydlighet. Rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 är inte relevant i detta fall där överträdelserna är mycket allvarliga. I förfrågningsunderlaget, under rubriken Formalia, anges bl.a. följande. "Anbud skall vara bindande t.o.m. 2013-04-10". Det finns ingen bestäm­ melse i förfrågningsunderlaget av innebörd att anbudens giltighetstid för­ längs vid överprövning. Upphandlande myndigheter har inte heller tillfrå­ gat bolaget eller någon annan om anbudens giltighetstid ska förlängas. Det synes i nuläget förhålla sig så att det inte längre föreligger några giltiga anbud. Upphandlande myndigheter Enligt förfrågningsunderlaget punkterna 3.9 och 3.10 ska kommunerna anta det anbud som är det mest ekonomiskt fönnånliga och det är också enligt detta som anbuden har utvärderats. Anbuden har inte utvärderats enligt lägsta pris. I förfrågningsunderlaget står att anbudsgivare uppmärk­ sammas på att avtal kan komma att tecknas med fler än en leverantör bero­ ende på avgivna förutsättningar. Anbud kan omfatta en eller flera av kom­ munerna som denna upphandling omfattar. Det ska i det sistnämnda fallet klart framgå vilka kommuner anbudet avser. I förfrågningsunderlaget framgår vidare att volymen i anbudsbilagorna är beräknad efter den totala årsförbrukningen för samtliga i upphandlingen ingående myndigheter. Uppgiften gäller utan förbindelse. Uppskattad volym kan både över- och underskridas. Leverantören förbinder sig att leverera det verkliga behovet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2858-13 I LINKÖPING Fördelning av volymer per kommun sker enligt följande procentsatser. Boxholms kommun 6 %, Mjölby kommun 28 %, Motala kommun 48 %, Vadstena kommun 8 %, Ydre kommun 4 % och Ödeshögs kommun 6 %. Menigo angav att anbudet avser Mjölby och Motala kommun. Menigos anbud var också det ekonomiskt mest förmånliga anbudet för dessa kom­ muner. Bolaget angav att anbudet grundar sig på samtliga kommuner. Att de priser som bolaget uppgett saknades i Menigos anbud uppdagades först när bolaget påpekade detta. Hade det upptäckts i samband med utvär­ deringen så hade Menigos anbud drabbats av belastningsvärde på dessa positioner enligt avsnitt "Samtliga offererade produkter kontrolleras mot förfrågningsunderlaget. Produkterna måste uppfylla de krav som ställts i förfrågningsunderlaget för att gå vidare till testning och utvärdering. Pro­ dukter som inte uppfyller ställda krav tas bort. Om det inte finns någon godkänd produkt på en position i en anbudsgivares anbud kommer denne att på den positionen belastas med belastningspriset (referenspris * färdig­ mängd) i enlighet med förfrågningsunderlaget. Skillnad mellan belast­ ningspris och anbudspris för dessa produkter är 232 338,65 kr. Om denna summa påförs Menigos anbud innebär detta inte något annat resultat i ut­ värderingen, eftersom skillnaden mellan de båda anbudens utvärderade pris är större. Eftersom Menigo och bolaget lämnat samma rabatt, 5 % på övrigt sortiment och 2 % på elektronisk handel1 så har rabatterna inte utvärderats. Bolaget kan inte anses ha lidit skada i upphandlingen då dess anbud inte var det ekonomiskt mest föm1ånliga. Bolaget har inte visat att det lidit skada på grund av de upphandlande myndigheternas metod att utvärdera. Vidare hänvisas till Högsta förvaltningsdomstolens dom, RÅ 2002 ref. 50, där domstolen fastställde att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utfonnade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskaps­ rätten inte träds för när. 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2858-13 I LINKÖPING Vad bolaget anfört avseende anbudstidens längd har i nuläget ingen bety­ delse. Beroende på vad förvaltningsrätten kommer fram till uppstår föl­ jande scenarier: 1. Om bolagets yrkande skulle ogillas är de upphandlande myndigheterna oforhindrade att teckna avtal med Menigo förutsatt att Menigo går med på att förlänga anbudets giltighetstid Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 3521-08). 2. Om bolaget skulle ha framgång med sin talan får de upphandlande myndigheterna ta ställning till den uppkomna situationen. Menigo Menigo bar inte angivit pant för vissa positioner gällande malt, vatten och läsk. I administrativa föreskrifter under rubriken Utvärdering på produkter i systemetstår följande. "Observera att inte svara på en produkt eller svara med en produkt som inte uppfyller ställda krav innebär att komplettering av anbudsformulär automatiskt kommer att ske med ett belastningspris, framräknat enligt instruktion". Detta innebär att Meniga inte kan fä annat än belastningsvärden eftersom ställda krav på produkterna inte uppfylls. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förfrågningsunderlaget Av punkt 1.1, under Allmänna förutsättningar, anges att förutsättningarna enligt dokumentet Administrativa villkor skall accepteras. Under rubriken Helt eller delat anbud i Administrativa Föreskrifter anges bl.a. följande. Anbud kan lämnas på en eller flera av de i upphandlingen deltagande myndighet­ erna. Det måste klart framgå av anbudet vilken/-a myndigheter som anbudet av­ ser. Anbud skall lämnas på samtliga i upphandlingen ingående sortimentsspecifi� kationer. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2858-13 I LINKÖPING Bilaga l a Sortimentsspecifikation kolonial, färskt o fryst sortiment Bilaga lb Sortimentsspecifikation mejerivaror små enheter Bilaga le Sortimentsspecifikation frukt och grönt små enheter Under rubriken Anbudspriser i Administrativa föreskrifter anges bl.a. föl­ jande. Upphandlingen omfattar även artiklar vilka inte finns med i sortimentsfilema. På dessa produkter skall en generell rabattsats anges i anbudet, ordinarieprislista ska bifogas anbudet, offererad rabattsats kommer att utvärderas. För malt- vatten och läskedrycker skall pris anges exkl. pant och skatter. Anbuds­ givaren skall ange priser för tillkommande panter, back, flaska eller skatter. Utvärdering på produkter i systemet Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas som vinnare, vilket betyder att det anbud som har lägst totalvärde vinner upphandlingen. Beräkningen av totalvärdet görs genom att summera värdet för varje position. Värdet på varje position beräknas genom attjusterat pris (pris inklusive kvalitet, för beräkning se avsnittet kvalitet) multipliceras med kvantiteten (flirdig mängd). Saknas godkänd produkt på en position kommer belastningspriset (se i-fyllnad av fil) att användas istället för att belasta anbudsgivarens anbud. Observera att inte svara på en pro�