FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING SÖKANDE BESLUT 2015-10-01 Meddelat i Jönköping 1 KONKURRENSVERKET 2"\J,t.>r",.l,U..- 0 1 Avd Dnr KSnr Noxab i Malmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29 217 66 Malmö MOTPART Mariestads kommun 542 86 Mariestad SAKEN Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar Noxab i Malmö AB:s ansökan. BAKGRUND Mariestads kommun genomför en upphandling av visningstid på digitala infartsskyltar. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Mariestads kommun önskar etablera digitala skyltar längs E20. Syftet är att ge kommuninformation till besökare, genomresande och invånare om större publika evenemang samt att marknadsföra Mariestad som boende-, turist- och etableringsort. Det ska även vara möjligt att erbjuda företag, främst sådana som är verksamma inom kommunen, plats att marknadsföra sina produkter och tjänster. Leverantören ska ansvara för och bekosta bygglovsansökan, inköp och installation av skyltarna, löpande service, support och reparationer, iord­ ningställande och underhåll av serviceväg fram till skyltarna, kapacitet och drift för system/program för visning på skyltarna samt annonsbokning och Dok.Id 174977 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Mål nr 4006-15 Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 4006- 1 5 I JÖNKÖPING. försäljning på icke kommunavtalad tid. Vidare ska leverantören stå för 50 procent av samtliga löpande elkostnader och 50 procent av de löpande driftskostnaderna för kommunikation med skyltarna. Kommunen ska ansvara för och bekosta upplåtelse av mark, framdragning av el och fiber samt skötsel av området runt skyltarna inklusive röjning av vegetation. Vidare ska kommunen stå för 50 procent av samtliga löpande elkostnader och 50 procent av de löpande driftskostnaderna för kommuni­ kation med skyltarna. Inga andra kostnader ska belasta kommunen. Kommunen ska ha kostnadsfri, fastställd visningstid på skyltarna och vara garanterad minst 25 procent av den totala visningstiden. Kommunens vis­ ningar ska vara jämnt fördelade, vilket innebär att i princip var fjärde bild/visning ska vara kommunens vid 25 procents visningstid. Leverantö­ ren ska ange vilken andel av den totala visningstiden som erbjuds kommu­ nen. Det anbud som erbjuder kommunen den största andelen kommer att antas. Om skillnaden i erbjuden visningstid mellan två anbud understiger 5 procent, kommer dock angivna referenser att bli avgörande för vilken leverantör som väljs. Övrig visningstid förfogar leverantören över, men den ska i första hand erbjudas till näringsidkare med säte i Mariestads kommun. Målet är att visningen på skyltarna i så stor utsträckning som möjligt ska vara Mari­ estadsrelaterad. Detta innebär att information om besöksmål i andra kom­ muner inte får förekomma på tavlorna utan kommunens medgivande. Poli­ tiska budskap får inte förekomma. I de fall det finns visningstid över, som inte är såld till andra näringsidkare, ska den fyllas ut med kommunens in­ formation. Någon ersättning för sådan utökad visningstid ska inte ges. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 4006-15 I JÖNKÖPING YRKANDEN Noxab i Malmö AB (Noxab) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Mariestads kommun anser att Noxabs ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Noxab I annonsen står det att upphandlingen gäller ett tjänsteköpavtal. Via upp­ handlingsverktyget frågade Noxab om det verkligen skulle vara ett tjänste­ kontrakt och vilken kategori i bilaga 2 till LOU samt vilka CPV-koder som i så fall skulle gälla. Kommunen svarade att det handlar om kategori 13 (reklamtjänster) samt CPV-koderna 79340000-9, 79341000-6 och 79342000-3. Enligt tillkännagivandet (2011:1039) av CPV- och CPC-referensnummer för tjänstekontrakt vid offentlig upphandling (CPV-tillkännagivandet) om­ fattar reklamtjänsterna CPV-koderna från 79341000-6 till 79342200-5, med undantag för 79342000-3 och 79342100-4. Kod 79340000-9 kan ses som en rubrik och heter "Reklam och marknadsföring". Kod 79341000-6 heter "Reklam". Kod 79342000-3 heter "Marknadsföring" och är undanta­ gen. Den ingår således inte i kategori 13 i bilaga 2 till LOU. Kommunen avser att använda skyltarna till just marknadsföring och har därmed valt en upphandlingsform som strider mot LOU. Upphandlingen måste därför gö­ ras om med rätt upphandlingsform. De tekniska kraven på skyltarna är vidare oproportionerliga. En s.k. pixel­ pitch på 10 mm är helt onödig och blir fördyrande för leverantörerna. Det 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 4006- 1 5 är som att kräva Mercedes S-klass vid upphandling av bilar till hemtjäns­ ten. Kraven på referenser är alltför specifika och brister i objektivitet. Noxab har lidit skada eller kan riskera att komma att lida skada. Bolaget har inte ansett sig ha möjlighet att lämna ett adekvat anbud, eftersom det i grunden är en otillåten upphandling samt eftersom minst ett krav är opro­ portionerligt och i strid med LOU. Mariestads kommun Ett flertal leverantörer har kommit in med anbud. Ingen utom Noxab har framfört negativa synpunkter på hur upphandlingen har kodats. Förfråg­ ningsunderlaget har varken varit oriktigt eller missvisande. Upphandlingen uppfyller lagens krav på öppenhet och likabehandling. Noxabs argumenta­ tion om vilken kvalitet på skyltarna som kommunen ska välja saknar rele­ vans. Kommunens val av storlek och pixeltäthet är sakligt motiverade. Det finns konkreta exempel på digitala skyltar längs landets vägar med samma pixeltäthet som kommunen har valt. Noxabs påståenden om att referens­ kraven inte skulle vara objektiva är felaktiga. Det finns exempel från den öppna marknaden med samma kontraktsupplägg som kommunen har valt i sin upphandling. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler Med tjänstekontrakt avses enligt 2 kap. 1 8 § LOU ett kontrakt som gäller utförande av tjänster enligt bilaga 2 eller 3 (A- eller B-tjänster) och som inte utgör ett byggentreprenadkontrakt enligt 2 kap. 3 § eller ett varukon­ trakt enligt 2 kap. 21 §. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 4006-15 I JÖNKÖPING Med tjänstekoncession avses enligt 2 kap. 17 § LOU ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. Enligt 1 kap. 2 § första stycket LOU gäller LOU för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. I sjätte stycket anges att i fråga om tjänstekoncessioner gäller endast 1 kap. 12 § LOU. Av 1 kap. 12 § LOU framgår följande. Om en upphandlande myndighet beviljar någon annan än en upphandlande myndighet särskilda rättigheter eller ensamrätt att bedriva verksamhet i det allmännas intresse, ska den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestämmelse som in­ nebär att innehavaren av rättigheten eller ensamrätten ska iaktta principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet när den tilldelar tredje man varukontrakt. Förvaltningsrättens bedömning Noxab har ifrågasatt om upphandlingen verkligen kan anses avse ett tjäns­ tekontrakt och hänvisat till att den s.k. CPV-koden för marknadsföring är undantagen från kategorin för reklamtjänster i bilaga 2 till LOU. Av CPV­ tillkännagivandet framgår emellertid att en annan kategori i bilaga 2 till LOU omfattar denna CPV-kod, nämligen kategori 11 (organisationskon­ sulttjänster, med undantag av medlings- och förlikningstjänster, och där­ med sammanhängande tjänster). Det kan möjligen ifrågasättas om inte upphandlingen gäller reklam snarare än marknadsföring i de betydelser av orden som är aktuella i detta sammanhang. Oavsett vilken eller vilka av dessa CPV-koder som ska tillämpas, är det dock fråga om sådana tjänster som omfattas av bilaga 2 till LOU. Eftersom upphandlingen inte kan anses avse ett byggentreprenadkontrakt eller ett varukontrakt, är det således fråga 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 4006- 1 5 om ett tjänstekontrakt, under förutsättning att det inte är en tjänstekoncess­ ion. Bestämmelserna om överprövning enligt 1 6 kap. LOU omfattar inte upp­ handlingar av tjänstekoncessioner (se RÅ 2008 not. 101 och jfr HFD 2012 ref. 29). Varken Noxab eller kommunen har gjort gällande att det skulle vara fråga om en tjänstekoncession. Huvudprincipen i upphandlingsmål är att domstolens prövning är begränsad till de omständigheter som parterna har hänvisat till (se RÅ 2009 ref. 69). Eftersom frågan om upphandlingen avser en tjänstekoncession är avgörande för om förvaltningsrätten är behö­ rig att pröva Noxabs ansökan om överprövning, anser emellertid förvalt­ ningsrätten att den självmant måste kunna pröva denna fråga. Av dåvarande EG-domstolens dom den 10 september 2009 i mål C-206/08, Eurawasser, framgår bl.a. följande. Skillnaden mellan ett tjänstekontrakt och en tjänstekoncession ligger i ersättningen för tjänsternas utförande. Tjänstekontraktet innefattar en ersättning som den upphandlande myndig­ heten betalar direkt till tjänsteleverantören, medan ersättningen vid en tjänstekoncession består endast i rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning (punkt 51). Kraven på ersättning i definitionen av tjänstekoncession är uppfyllda om uppdragstagaren vid ett avtal om tjäns­ ter inte erhåller ersättning direkt av den upphandlande myndigheten, men har rätt att uppbära ersättning från tredje man (punkt 57). När sättet att er­ sätta tjänsteleverantören består i en rätt för denne att utnyttja sina egna tjänster, innebär det att tjänsteleverantören tar på sig den risk som är före­ nad med utnyttjandet av de aktuella tjänsterna (punkt 59). Risken är oupp­ lösligt förbunden med det ekonomiska utnyttjandet av tjänsten (punkt 66). Om ingen del alls av den risk som är förenad med tillhandahållandet av tjänsten överförs på tjänsteleverantören, utgör tillhandahållandet av tjäns­ ten ett tjänstekontrakt (punkt 68). Se även den rättspraxis som det finns I JÖNKÖPING 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 4006-15 I JÖNKÖPING hänvisningar till i domen samt EU-domstolens dom den 1 0 mars 20 1 1 i mål C-274/09, Stadier. Enligt förfrågningsunderlaget ska kommunen bekosta och ansvara för upp­ låtelse av mark samt framdragning av el och fiber. Dessutom ska kommu­ nen stå för hälften av vissa löpande driftskostnader. Leverantören kommer att ha förhållandevis omfattande investeringskostnader och ska dessutom svara för huvuddelen av de löpande driftskostnaderna. Ersättningen från kommunen till leverantören består därmed så gott som uteslutande av att leverantören får rätt att sälja visningstid på skyltarna till tredje part (som huvudregel näringsidkare med säte i Mariestads kommun). Det innebär att i princip hela den marknadsmässiga risken hamnar på leverantören. Det kan dessutom noteras att denna risk förefaller bli särskilt hög till följd av begränsningarna av vilka företag som får köpa visningstid på skyltarna. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att upphandlingen avser en tjänstekoncession Gfr även Kammarrätten i Sundsvalls slutliga beslut den 8 juli 2010 i mål m 1058-10). Eftersom bestämmelserna om överprövning i 1 6 kap. LOU inte omfattar sådana upphandlingar, kan förvaltningsrätten inte pröva Noxabs ansökan. Denna ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Bo Johansson Albert Pettersson har varit föredragande. Itii'l SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND U") ...... Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se