FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2018-10-31 Mål nr 1822-18 I KONKURRENSVER� 2018 �1G·· 3 1 Avd Dnr KSnr Meddelad i Växjö Aktbil Förvaltningsrätten avslår Spetsamålagård HB:s ansökan om överprövning. Länsstyrelsen i Blekinge län SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 SÖKANDE Spetsamålagård HB MOTPART Dok.Id 180893 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1822-18 I VÄXJÖ BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Länsstyrelsen i Blekinge län (länsstyrelsen) genomför avrop angående fri­ ställning av ekar från "Ramavtal för röjning och restaurering" kallat "Fri­ ställning ekar Tromtö". Spetsamålagård HB (Spetsamålagård) ansöker om överprövning och yrkar, som det får förstås, att avropet "Friställning av ekar Tromtö, dnr 512-2135- 2018" ska göras om. Länsstyrelsen bestrider Spetsamålagårds yrkande. Vad parterna anför Spetsamålagård anför bl.a. följande. Begäran om överprövning gäller vägran att bistå med underlag för besiktning i fält i samband med anbudsgivning. Vid ett flertal avrop, såväl tidigare som pågående, väljer Länsstyrelsen att utföra utmärkning/stämpling i fält först efter avslutad budgivning, "i sam­ band med åtgärd". Trots upprepade protester från ramavtalsinnehavare till­ lämpar myndigheten systematiskt en rutin som utsätter entreprenörerna för ett stort risktagande och skattebetalarna för onödigt höga kostnader. Detta strider mot ramavtalet, där myndigheten förbundit sig att bidra med åtgärds­ beskrivningar till varje avrop. De åtgärdsbeskrivningar som levereras upp­ fyller inte de krav på information, tydlighet och transparens som kan ställas på en myndighet. Genom att inte ge möjlighet till rimliga beräkningar i fält lever länsstyrelsen inte upp till sitt åtagande i ramavtalet. Det strider även mot LOU:s syfte; att reglera och skydda nyttjandet av offentliga medel, att se till att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas samt se till att upp­ handlingen utförs affärsmässigt. Det strider också mot transparensprincipen och likabehandlingsprincipen. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1822-18 I VÄXJÖ I betesmarksrestaurering ingår att röja bort buskar och sly och gallra ut hämmande träd. Tydlig utmärkning i fält är en förutsättning för en budgiv­ ning med verklighetsförankrade kostnader. För att kunna göra en profess­ ionell beräkning behöver många parametrar besiktas i fält, exempelvis antal träd och stammar som ska avverkas eller röjas, trädslag, grovlek, höjd, ter­ räng, omgivande bestånd, säkerhetsaspekter och om maskiner eller annan utrustning eller kompetens behövs för att klara arbetet. Länsstyrelsen un­ danhåller anbudsgivarna upplysningar som bidrar till dessa viktiga ingångs­ värden. Vid budgivning gäller att ju osäkrare underlag desto högre pris. Risktagande måste kompenseras och täckas upp. Myndighetens underlåten­ het att presentera utförliga underlag riskerar att leda till överbud, vilket drabbar finansiärerna, skattebetalarna. Av tolv ekar är två definierade i fält. I åtgärdsbeskrivningen står "Invid ca 3 av ekarna finns ett eller två grövre träd (ca 30 cm i diameter) som ska tas ned". Deras mätningar i fält visar att två träd som ska avverkas under en av de definierade ekarna mäter 45 respektive 41 cm i diameter i brösthöjd. Ju grövre träd desto högre höjd och större krona. Svårigheterna, säkerhetsa­ spekterna och kostnaderna för fällning av inväxta träd stiger kraftigt för varje centimeters ökning av brösthöjdsdiametern. Vid avverkning av grova inväxta träd kan det av säkerhetsskäl vara nödvändigt med nedtagning med hjälp av skogsmaskin. Denna eventuella merkostnad är dold på grund av ett felaktigt och ofullständigt avropsunderlag. I åtgärdsbeskrivningen står "Åt­ gärden innebär borttagning av sly, igenväxningsbuskar och yngre träd dia­ meter ca 5-7 cm i brösthöjd. Hassel och hagtorn sparas". Deras mätningar visar att det vid en av ekarna finns elva träd i diameterklassen 7-15 cm. An­ tingen ska dessa träd lämnas kvar i denna friställningsåtgärd eller har tjäns­ temannen grovt underskattat gallringsstammarnas grovlek. Att förutsätta att entreprenörerna ska lämna anbud på arbeten där åtgärdsbe­ skrivningens faktauppgifter inte stämmer överens med verkligheten och där 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1822-18 I VÄXJÖ ' ansvarig tjänsteman själv ännu inte vet vilka ekar som ska åtgärdas är orim­ ligt, ohållbart och oacceptabelt. Att tjänstemannen vet vem som ska utföra arbetet när åtgärden ska precise­ ras i fält riskerar även att sätta LOU:s likabehandlingsprincip ur spel. Ut­ märkning i fält före budgivning är en garanti för absolut opartiskhet. Länsstyrelsen Underlaget i avropet är tillräckligt för att kunna uppskatta kostnaden för åtgärden och lämna ett anbud. Länsstyrelsen anser även att avropet inte stri­ der mot ramavtalet. Underlaget som givits är fullt tillräckligt för att kunna lämna ett anbud på åtgärden, vilket också fem entreprenörer gjort. Mängden träd och sly som ska tas bort har beskrivits med "ca", vilket innebär att anta­ let varierar. Vissa träd som ska friställas kräver lite mer jobb och andra lite mindre. Avvikelsema är så pass små att de inte påverkar det totala priset nämnvärt. I detta fallet behövde de utomstående artkompetens för att välja ut rätt träd. Urvalet av träd görs utifrån trädens lämplighet för större ekbock och detta förfaringssätt kan varken gynna eller missgynna någon entrepre­ nör. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 7 kap. 5 § LOU framgår att när ett ramavtal som har ingåtts med flera leverantörer har samtliga villkor fastställda för tillhandahållandet av de va­ ror, tjänster eller byggentreprenader som ramavtalet avser, ska kontrakt som grundas på ramavtalet tilldelas enligt 6 eller 7 §. När ramavtalet inte har samtliga sådana villkor fastställda, ska tilldelning ske enligt 8 §. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1822-18 I VÄXJÖ Av 7 kap. 8 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska tilldela kon­ trakt som grundar sig på ett ramavtal som avses i 5 § andra stycket efter en förnyad konkurrensutsättning för de leverantörer som är parter i ramavtalet på sätt som anges i 9 §. Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar Ufr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Av "Ramavtal för röjning och restaurering Länsstyrelsen i Blekinge dnr 512-1424-2017" (ramavtalet) framgår att syftet med upphandlingen är att tillgodose Länsstyrelsens behov av röjning och restaurering under de närm­ aste åren. Ramavtalet ska utgöra grund för tilldelning av kontrakt avseende kommande enskilda uppdrag efter förnyad konkurrensutsättning. Av ramavtalet följer att Länsstyrelsen för varje enskilt uppdrag kommer att upprätta en arbetsbeskrivning av det område som ska åtgärdas. Arbetsbe­ skrivningen kommer att innehålla föijande. Ägarförhållanden, ungefärligt areal, kort beskrivning av området, mål för restaureringen/röjningen, lokali­ sering och karta samt ett eller flera fotografier som ger en bild av hur det ser FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1822-18 I VÄXJÖ ut i området. Åtgärdsbeskrivningen kan också innehålla särskilda krav för det aktuella uppdraget. Av "Avrop friställning av ekar" (avropet) framgår bl.a. följande. Inom Lifeprojektet Bridging the gap kommer skalbaggen större ekbock sättas ut på Tromtö i Blekinge. Ett antal ekar där utsättningen kommer göras behöver friställas. Totalt behöver 12 grova ekar friställas. Två av ekarna har marke­ rats på karta, resterande tio finns inom Stora gärdet på Tromtö, också mar­ kerat på karta. Åtgärden innebär borttagning av sly, igenväxningsbuskar och yngre träd (diameter ca 5-7 cm i brösthöjd). Hassel och hagtorn sparas. In­ vid ca 3 av ekarna finns ett eller två grövre träd (ca 30 cm i diameter) som ska tas ned. Friställningen ska göras från stammen och tre meter utanför kronan. Inget material ska tas om hand utan lämnas på platsen i en hög. Fällda träd lämnas där de hamnar. Igenväxningsgraden exemplifieras med foton på några träd inom området. Spetsamålagård har bl.a. anfört att avropet strider mot ramavtalet då myn­ digheten förbundit sig att bidra med åtgärdsbeskrivningar till varje avrop och att åtgärdsbeskrivningen inte uppfyller de krav på information, tydlighet och transparens som kan ställas på en myndighet. Spetsamålagård har även anfört att åtgärdsbeskrivningens faktauppgifter inte stämmer överens med verkligheten. Efter genomgång av handlingarna i målet finner förvaltnings­ rätten att det aktuella avropet får anses överensstämma med kraven i det underliggande ramavtalet. Vad Spetsamålagård har anfört i målet förändrar inte denna bedömning. Inte heller har Spetsamålagård enligt förvaltningsrät­ tens bedömning visat att Länsstyrelsen har genomfört avropet i strid mot de grundläggande principerna i LOU. Överklagandet ska därmed avslås. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1822-18 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Kristina Jonsson rådman Föredragande: Susanne Rehnström SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND '' l l. /_' �;•� ;�•; Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I