LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT , Mål nr 970-09 E ,.�Aff�� 1; 2009 -06· 0 9 Sida 1 (6) Dok.Id 79191 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 2009 -06= 0 !1 Scandfilter Aktiebolag, 556321-5572 515 85 Svenljunga Ombud: Advokaten Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART SÖKANDE Landstinget i Östergötland, upphandlingscentrum 581 85 Linköping Ombud: Mikael Lindström c/o Landstinget upphandlingscentrum 581 85 Linköping SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; nu fråga om avskrivning Genom tilldelningsbeslut den 19 mars 2009 gällande upphandling av lami­ närflödestak samt mediaförsörjning (pendelsystem), UC-2007-436, beslu­ tade Landstinget i Östergötland, landstinget, att välja Qmt-Tech AB som leverantör. Upphandlingen är genomförd enligt reglerna om öppet förfa­ rande. Scandfilter Aktiebolag, Scandfilter, har på anförda skäl ansökt om över­ prövning. Länsrätten har den 27 mars 2009 i mål nr 969-09 beslutat att landstinget inte får avsluta upphandlingen innan något annat har beslutats. Landstinget har den 30 april 2009 beslutat att avbryta ifrågavarande upp­ handling. Meddelat i Linköp���a�et·�·:7�·�::- �,- 1 LÄNSRÄTTEN I BESLUT ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 �:;.;j= 0 ($ Scandfilter motsätter sig att upphandlingen avbryts och vidhåller sin ansö­ kan om överprövning. Landstinget har som skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen anfört i huvudsak fö\jande. Förfrågningsunderlaget är behäftat med sådana brister att det inte varit möjligt vare sig för anbudsgivare att utläsa vilka krav ett anbud måste uppfylla för att vara kvalificerat (bristande transparens) eller för landstinget att i kvalificerings- och utvärderingsprocess behandla in­ komna anbud likvärdigt (bristande likabehandling). Bristerna i förfråg­ ningsunderlaget har funnits redan vid annonseringstillfället, men har inte uppmärksammats av landstinget förrän nu aktuella överprövningar begär­ des. - I förfrågningsunderlagets kravspecifikation, krav nr 50, begärs att en lista över referensinstallationer ska redovisas i anbudet. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget exakt vad referensinstallationerna ska omfatta. Landstinget finner att kravet är uppfyllt i det vinnande anbudet. För det fall länsrätten skulle finna att kravet inte uppfylls i det vinnande anbudet är denna brist hänförlig till att landstinget inte tillräckligt tydligt angett vad anbud förväntades innehålla på denna punkt. - Landstinget har vidare i förfrågningsunderlagets bilaga 1 ställt krav om fasta priser under 24 måna­ der från avtalets undertecknande. I bilagan borde landstinget ha infört en svarsruta för aktuellt krav, i vilken anbudsgivarna kan bekräfta acceptans av kravet. Landstinget finner att kravet är uppfyllt av det vinnande anbu­ det. För det fall länsrätten skulle finna att kravet inte uppfylls i det vinnan­ de anbudet är denna brist hänförlig till att landstinget inte tillräckligt tyd­ ligt utformat svarsmall för anbudsgivaren. - I anbuden ska kostnad anges för extra utbildningstillfällen (förfrågningsunderlagets kravspecifikation krav nr 20). Landstinget har här utifrån lämnat svar i det vinnande anbudet bedömt att kostnaden för landstinget blir noll kronor med det vinnande anbudet. För det fall länsrätten finner att det vimiande anbudet borde be­ dömas på annat sätt, har förfrågningsunderlaget varit otydligt angående hur Sida 2 970-09 E LÄNSRÄTTEN I 2009 -06 BESLUT Sida 3 970-09 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN = 0 8 eventuella kostnader för extra utbildningstillfällen skulle anges i anbud. - Inom ramen för länsrättens mål 969-09 har landstinget under överpröv­ ningsprocessen konstaterat att sökandens anbud i nämnda mål inte uppfyl­ ler ett bestämt skall-krav (att taket ska vara försett med rördragning för att ett DEHS-test med enkelhet ska kunna utföras på utrustningen) och därmed borde anbudet rätteligen ha diskvalificerats. Härvid menar sökanden i mål nr 969-09 att anbudet uppfyller det ställda kravet. Landstinget och sökan­ den är således oense huruvida kravet är uppfyllt eller inte. Otvistigt är dock att det i förfrågningsunderlaget inte anges att uppfyllande av kravet i anbud ska visas på ett särskilt sätt. Att sökanden i sitt anbud inte lyckats visa att uppställt skall-krav uppfylls samtidigt som förfrågningsunderlaget inte explicit uttrycker att detta ska visas, måste anses innebära att förfrågnings­ underlaget inte varit tillräckligt transparent. - Ovan har angivits exempel på brister i förfrågningsunderlaget som landstinget har upptäckt. Det är möjligt att det finns ytterligare brister. - Förfrågningsunderlaget har såle­ des varit otydligt i flera avseenden till men för anbudsgivare. Landstinget har vid bedömningen av inkomna anbud (kvalificering och utvärdering) ändå ansett sig kunna bedöma anbuden på ett rättvisande sätt. Det kan kon­ stateras att denna process varit behäftad med brister. Mot bakgrund av de påpekandena som framförts i två stycken begäran om överprövning är det osäkert om ett rättvisande utfall av upphandlingen kan uppnås. Om länsrät­ ten skulle finna att förfrågningsunderlaget ska tolkas på ett amiat sätt än vad landstinget inom ramen för överprövning angivit, skulle detta leda till en annan tillämpning av förfrågningsunderlaget än vad landstinget avsett och i slutändan ett annat upphandlingsföremål. Detta vore inte rimligt, var­ för konsekvensen måste bli att upphandlingen avbryts. Scandfilter har anfört bl.a. följande. Landstinget har inte visat sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Därmed har landstinget åsidosatt de grund­ läggande principerna för offentlig upphandling om likabehandling, transpa­ rens och proportionalitet. Av det förfrågningsunderlag som uppställts LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009 -06= 0 8 Sida 4 970-09 E framgår tydligt vilka krav som ställs för att ett anbud ska vara kvalificerat för utvärdering. De brister som landstinget anför är alla att hänföra till landstingets utvärdering och tillämpning av ställda krav. - Av de punkter som landstinget anför till stöd för beslutet att avbryta upphandlingen kan noteras att landstinget i samtliga fall är av den uppfattningen att det vin­ nande anbudet uppfyllt de ställda skall-kraven och att dessa krav är otydli­ ga i fall då länsrätten skulle finna att så inte är fallet. Landstingets inställ­ ning kan inte uppfattas på annat sätt än att landstinget menar att förfråg­ ningsunderlaget inte uppvisar några brister i det fall då det vinnande anbu­ det kvarstår. Det är först i fall då länsrätten konstaterar att det vinnande anbudet skulle förkastas som förfrågningsunderlaget är bristfälligt. Denna inställning kan inte uppfattas på annat sätt än att landstinget otillbörligt avser att gynna en viss anbudsgivare. Detta är till nackdel för övrig an­ budsgivare. - Vad gäller referensinstallationer (krav nr 50) är det tydligt att anbudsgivare ska redovisa referensinstallationer med kontaktperson. Detta krav kan inte misstolkas. - Vad gäller frågan om prisers giltighet har det vinnande anbudet gjort en reservation. Detta är en felaktighet för vilken anbudsgivaren bär risken och inte en brist i förfrågningsunderlaget. - Kra­ vet på extra utbildningstillfällen är entydigt i förfrågningsunderlaget (krav nr 20). För det fall Scandfilters invändning vinner bifall är detta fråga om hur landstinget utvärderat anbuden, inte en brist i förfrågningsunderlagets utformning. - Genom att avbryta upphandlingen ges de anbudsgivare som inte uppfyller uppställda skall-krav en möjlighet att inkomma med nya anbud vari bristerna avhjälps. Detta strider mot principerna om likabehand­ ling och transparens. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009 -06= O 8 Sida 5 970-09 E handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I förfrågningsunderlagets kravspecifikation, krav 1, anges att anbud skall uppfylla krav i teknisk bilaga Bygg PM, bilaga 13. I bilaga 13 a anges bl.a. att DEHS-test skall utföras för kontroll av systemets täthet. Taket skall vara förberett med erforderlig rördragning för att med enkelhet kunna utfö­ ra detta test. - I förfrågningsunderlagets kravspecifikation, krav 20, anges att utbildningsmöjligheter för nytillkommen personal bör finnas under ut­ rustningens hela användningstid. Ange kostnad för extra utbildningstillfäl­ len. - I förfrågningsunderlagets kravspecifikation, krav 50, anges att lista över referensinstallationer och kontaktpersoner skall redovisas i anbudet. - I förfrågningsunderlagets bilaga 1, villkor för anbudsgivning, anges under punkten 1.5 Priser och valuta att priserna skall vara fasta i minst 24 måna­ der från avtalets undertecknande. Länsrätten gör följande bedömning. För att en upphandlande myndighet skall ha rätt att avbryta en pågående upphandling krävs att myndigheten kan presentera sakliga skäl för beslutet att avbryta upphandlingen och att myndigheten när den fattar ett sådant beslut iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling. Bevisbördan för att sakliga skäl för avbrytande föreligger åligger således den upphandlande myndigheten. Någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgöra sakligt godtagbara skäl för ett avbry­ tande har ännu inte utbildats (se RÅ 2008 ref 35). Landstinget har vad gäller fråga om avbrytande av ifrågavarande upphand­ ling anfört åtminstone fyra stycken brister i förfrågningsunderlaget. LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009 -06= 0 8 Sida 6 970-09 E Vid en genomgång av de brister i förfrågningsunderlaget som landstinget anför som skäl för att avbryta upphandlingen finner länsrätten att skall­ kravet angående referensinstallationer och kontaktpersoner samt särskilt skall-kravet angående DEHS-test får uppfattas som allmänt hållna, utan någon närmare precisering till ledning för potentiella anbudsgivare. Med anledning därav har det av förfrågningsunderlaget �j tydligt framgått vilka kriterier landstinget senare kommer att tillämpa vid prövningen av inkom­ na anbud i dessa delar. Vid sådant förhållande kan förfrågningsunderlaget inte anses uppfylla gemenskapsreglernas krav om transparens (jfr EG­ domstolens mål C-532/06 Elmn. G. Lianakis AE m.fl. mot Dimos Alex­ androupolis m.fl.). Med hänsyn härtill har beslutet att avbryta upphand­ lingen vilat på sakligt godtagbara skäl. Vad Scandfilter anför gällande att de anbudsgivare som inte uppfyller uppställda skall-krav bereds möjlighet att inkomma med nya anbud vari bristerna avhjälps, kan inte anses innebä-· ra att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när. Vid sådant förhållande återstår ingenting för rätten att pröva. Målet bör därför avskrivas från vidare handläggning. LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Länsrätten avskriver målet från vidare handläggning. HUR MANÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1d) [J� Erik Mellstrand :..SVERIGES DöMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kam..tn.ati:ä.tten iJön.köping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Öveiklaga.ndet skall ha komrrut in till länsrätten inomtreveckor från.dendagdåklaganden fick del a-v beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet rn.eddelades. Skrivelsen med överklagande skall innehålla den klagandes namn, personnurn.ro.er, yrke, postadress och telefonnu.t:runer. Dessutom sk.aJl adress och telefonnununer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tid5ga:re uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgi.ft ändras är det vlk:tigt att anmälan snarast 2. det beslut som överkla med uppgift om Orn. sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton., gas julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen. kommer in nästa vardag. FÖr att ett öve:r:kla de skall kunna tas upp i länsrättens namn, m.alnutumer sarnt dagen för be.slutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om. prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill. fa till stånd, 5. de. bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt be.vis. Skrivelsen sk.all vara undertecknad av klaga.n.­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet Orn klaganden anlitar om­ bud skill denne sända in fullmakt i origirul samt uppge. sitt namn, adress och telefon­ m:unm.e.r. gan kammarrätten fordras att pröv.ningstillstånd meddelas. K.a:m.ma.n::ätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lä.mpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till änchin.g i det_ slut vartill länsi:ätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skiil att pröva överklagandet. Om prövn.ingstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därfc:ir viktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. www.domstol..se 1. görs till kammatt�tten.,