FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG SÖKANDE Sida 1 (9) Avdelning 1 Enhet 12 DOM 2014-02-20 Meddelad i Göteborg Mål nr 13816-13 Trygga Vägen Vård AB, 556886-1305 Vestagatan 2 A 416 64 Göteborg MOTPART Göteborgs Stads Upphandlings AB, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. ' 2014 -02- 2 1 Ml'< Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 251606 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 031 -73270 00 KONKURRfNSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13816-13 I GÖTEBORG BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) har genomfört en ramavtalsupphandling avseende öppenvårdsinsatser för familjer, barn/ungdomar, diarienr300/13. Upphandlingen har delats in i sex olika avtalsområden; 2. Öppenvårdsinsatser, psykosociala problem 3. Öppenvårdsinsatser, psykosociala problem och boende 4. Öppenvårdsinsatser, missbruksproblem 5. Öppenvårdsinsatser, missbruksproblem och boende 6. Familjebehandling 7. Psykosocialautredningar Av tilldelningsbeslut den6 december2013 framgår att Trygga Vägen Vård AB inte har kvalificerat sig när det gäller avtalsornråde3 då bolaget inte har lämnat efterfrågade priser. Bolaget har lämnat pris avseende kost, vil­ ket inte har efterfrågats. YRKANDEN M.M. Trygga Vägen VårdAB Trygga Vägen Vård AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud för avtalsområde3 ska beaktas vid utvärderingen och i andra hand att upp­ handlingen görs om. Bolaget anför i huvudsak följande. Den priskomplettering som gjorts via "Frågor och svar" den29 maj2013 är formulerad på sådant sätt att den ger utrymme för tolkningar. Det är otydligt att informationen även avser avtalsområde3. Informationen är uppställd efter avtalskategori 5 och uppställd på ett sådant sätt att bolaget Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1381 6-13 I GÖTEBORG har uppfattat att den tillhör just kategori 5. Totalt 13 anbudsgivare har ute­ slutits på grund av denna komplettering. När ca hälften av anbudsgivarna missförstår en komplettering är det ett bevis för att upphandlande myndig­ het brustit i att ge tydlig och korrekt information. Vid en granskning av de vinnande anbuden har det även visat sig att alla leverantörer inte har behandlats lika. Enligt den tidigare nämnda priskorri­ geringen ska det anges O kr även i prisrutan för vård/behandling/utredning. De anbudsgivare som inte angett O kr i prisrutan för kost har inte kvalifice­ rat sig medan de anbudsgivare som har lämnat felaktiga svar i prisrutan för vård/behandling/utredning har kvalificerat sig. Upphandlingsbolagets age­ rande strider därmed mot likabehandlingsprincipen. Kravet på transparens och förutsägbarhet är inte uppfyllt gällande volym till bedömt behov per imiktning och detta har gynnat vissa anbudsgivare. I förfrågningsunderlaget anger man att det inte finns någon uppskattad vo­ lym per imiktning varför det saknas en uppgift om volym för anbudsgivar­ na att förhålla sig till. För att en leverantör ska kunna beräkna möjligheter­ na att tilldelas ramavtal och för att kunna beräkna värdet på den specifika imiktningen behövs en sådan uppgift. Man kan även ifrågasätta hur upp­ handlande myndighet har kunnat komma fram till att det uppskattade be­ hovet är uppfyllt då denna uppgift saknas. En uppskattning av dessa upp­ gifter skapar även en ofördelaktig position för en ny anbudsgivare. Avsak­ naden av uppgifterna skapar olika konkurrensvillkor och sätter konkurren­ sen ur spel. Några av de anbud som har antagits har dessutom inte angett platsantal eller angett ett cirka-antal. Bolaget har lidit skada till följd av de påtalade bristerna i upphandlingen. Upphandlingsbolaget anser - mot bakgrund av en hypotetisk rangordning - att bolaget inte har lidit skada. Av antagna leverantörer är det dock endast en som uppfyller samtliga ställda skall-krav och dessutom har en leveran- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13816-13 I GÖTEBORG tör förkastats på annan grund än den nu aktuella prisuppgiften. Det framgår inte heller av förfrågningsunderlaget att endast åtta leverantörer ska antas utan det anges att behovet baseras på antal platser. Det verkar även som att Upphandlingsbolaget har satt ett takpris på2200 kr vilket inte heller anges i förfrågningsunderlaget. Bolaget har tydligt redogjort för bristerna i nu aktuell upphandling och dessa brister har inneburit att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Upphandlingsbolaget Upphandlingsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Bolaget har inte tagit del av information i "Frågor och svar", vilket utgör en del av förfrågningsunderlaget. Bolaget har lämnat ett orent anbud i ka­ tegori3. Förtydligandet gjordes nästan en månad innan sista anbudsdag och gick ut publikt i systemet Tendsign. Alla leverantörer som hämtat ut förfrågningsunderlaget f'ar då ett meddelande per e-post om att det finns ny information i upphandlingen. Av informationen framgick mycket tydligt hur prisuppgifter skulle lämnas och informationen kan inte misstolkas av en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare. Förtydligan­ det berodde på att det i den tjänst avtalskategori3 och 5 avser inte ingår någon kost, vilket anbudsgivama är mycket väl medvetna om. Förtydlig­ andet måste således ha gjort det lättare för leverantörerna att lämna sina prisuppgifter. "Frågor och svar" ingår i förfrågningsunderlaget och det ingår i anbudsgivamas omsorgsplikt att ta del av informationen. Det har inte varit fråga om en s.k. väsentlig förändring. Att det i antagna anbud skulle finnas brister av liknande slag som för bola­ get är felaktigt. Inte i något av de antagna anbuden finns det någon uppgift om kostnad för kost och anbudspriset korrelenrr med de tre prispositioner- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13816-13 I GÖTEBORG na. De anbudsgivare som har lämnat prisuppgift för vård/behandling/ ut­ redning har förhållit sig till omfattningen av tjänstens utförande i motsats till de som lämnat en prisuppgift för kost, då kost inte ingår i den efterfrå­ gade tjänsten. De anbud som anger en uppgift för ård/behandling/utredning är således inte orena utan fullt jämförbara med de anbud där anbudsgivama har angett den totala vårddygnskostnaden och logi, eftersom differensen mellan dessa kostnader utgör kostnaden för vård/behandling/utredning. Den uppskattade volym som anges i förfrågningsunderlaget bygger på sta­ tistik från tidigare ramavtal. Det tidigare ramavtalet har delvis annorlunda inriktningar, varför uppgifterna avser det totala ramavtalsområdet Det finns således ingen statistik över hur stort belopp av det totala som avser respektive inriktning. Detta har redovisats i förfrågningsunderlaget och under "uppskattad volym" anges även den totala årsvolymen2012. Det anges även att inga volymer garanteras. Det måste, utifrån lämnade uppgif­ ter, ha stått klart för bolaget att varje inriktning är större än bolagets kapa­ citet att erbjuda tjänster, varför detta inte kan ha påverkat bolagets utform­ ning av anbud. Det framgår även av förfrågningsunderlaget att ramavtal kommer att tecknas med flera leverantörer i varje kategori. Det är upp till varje anbudsgivare att utforma sitt bästa och mest konkurrenskraftiga an­ bud utifrån kraven och informationen i förfrågningsunderlaget. Det innebär inte någon konkurrensfördel för anbudsgivare som redan är ramavtalsleve­ rantörer att någon exakt volym inte har angetts för respektive inriktning i förfrågningsunderlaget. Uppskattat behov av leverantörer i varje kategori utgår inte från tidigare statistik utan görs utifrån en uppskattning av fram­ tida behov samt anbudsgivamas angivna platsantal. Uppgifter om platsantal skulle anges i anbuden. Av de anbud som bolaget hänvisar till framgår platsantalet av anbudsgivamas bifogade tillstånd, var­ för uppgifterna om platsantal har funnits med i anbudet. Att en uppgift inte Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13816-13 I GÖTEBORG lämnas på ett speciellt ställe i ett anbud innebär inte att anbudet ska förkas­ tas. Om bolagets offererade pris (2350 kr) antagits utan justering för kosten hade bolaget ändå inte tilldelats ramavtalet på grund av för högt pris. Om en justering av priset för kost varit möjlig och detta hade gjorts för samt­ liga leverantörer som uteslutits på denna grund hade bolaget inte heller tilldelats ramavtal på grund av för högt pris. Det finns inte någon rimlighet i att anta att tretton leverantörer istället för åtta skulle antas även om kapa­ citeten hos leverantörerna skiljer sig åt. Bolaget har således inte visat att man lidit eller riskerat att lida skada om de påstådda bristerna inte förele­ gat. Skaderekvisitet är således inte uppfyllt. Det är bolaget som har att visa att skaderekvisitet är uppfyllt och någon konkretiserad skada har bolaget inte ens påstått sig ha lidit. Att det i antagna anbud skulle finnas brister av liknande slag som för bola­ get är felaktigt. Inte i något av de antagna anbuden finns det någon uppgift om kostnad för kost och anbudspriset korrelerar med de tre prispositioner­ na. Oavsett vilket kan inte bolaget, som inte är kvalificerat för utvärdering, inte konkretisera skada till följd av påstådda brister i de antagna anbuden. Så länge det kan konstateras att det varit korrekt att inte utvärdera bolagets anbud ska någon prövning av de påstådda bristerna i de antagna anbuden inte göras. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13816-13 I GÖTEBORG handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upp­ handling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten enligt 16 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bestämmelsen i 16 kap. 4 § LOU reglerar talerätten. Vad beträffar denna är det sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada som är rele­ vant. I 16 kap. 6 § regleras förutsättningarna för domstol att ingripa mot upphandlingen med stöd av vad som anförts i ansökningen. För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökan­ den ska visa att han eller hon har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (Högsta Förvaltningsdomstolens dom i mål nr 96-13). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). Till för:frågningsunderlaget hör även "Frågor och svar". När det gäller den aktuella prisuppgiften i avtalskategori 3 publicerades ett förtydligande i Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13816-13 I GÖTEBORG "Frågor och svar" den29 maj2013. I samband härmed informerades samt­ liga leverantörer som begärt ut förfrågningsunderlaget att ny information fanns. Den information som lämnats i "Frågor och svar" är enligt förvalt­ ningsrättens bedömning tydlig och borde inte kunna misstolkas av en rim­ ligt noggrann och omsorgsfull anbudslämnare. Att en stor andel av de leve­ rantörer som lämnat anbud har gjort samma fel tyder visserligen på att det har förelegat oklarheter men vad dessa oklarheter skulle bestå av framgår inte. Att ett flertal anbudsgivare har gjort samma fel innebär inte heller i sig att felet kan anses vara sådant att det föreligger skäl för ett ingripande. Härtill kommer att bolaget inte har förmått visa att man lidit eller riskerat att lida skada på grund av de påstådda bristerna. Bolagets offererade pris överstiger de anbudspriser som har antagits som ramavtalsleverantörer inom aktuell avtalskategori. Om bolagets offererade pris skulle tillåtas ju­ steras med lämnat pris för kost innebär detta enligt likabehandlingsprinci­ pen att även samtliga andra leverantörer som gjort samma fel som bolaget måste tillåtas korrigera sina anbudspriser. Även i detta fall skulle en sådan fiktiv justering innebära att bolagets offererade pris översteg det accepte­ rade priset. Det finns inte heller anledning att anta att så många fler leve­ rantörer skulle antas vid en sådan omgjord utvärdering att bolagets anbud skulle ha antagits. Förvaltningsrätten anser därmed att bolaget inte har kunnat visa någon konkret skada eller risk för skada. Då bolaget inte har förmått visa att man lidit eller riskerat att lida skada på grund ijV de påstådda bristerna och då förvaltningsrätten har konstaterat att bolagets anbud rätteligen har förkastats kan bolaget inte heller anses ha lidit skada till följd av eventuella brister i de vinnande anbuden eller när det gäller val av utvärderingsmodell. Inte heller anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget har varit utformat på sådant sätt att bolaget inte borde ha kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud, att förfrågningsun­ derlaget skulle ha stridit mot principerna om likabehandling och tran.spa- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 9 13816-13 rens eller att de eventuella brister i för:frågningsunderlaget har varit av så­ dan art och omfattning att det föreligger skäl att ingripa mot upphandling­ en. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att bolaget inte har :framfört omständigheter som medför att det föreligger skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV31 09/1 B LOU) �J� Marianne Linden Rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomvillövt:rldagafö.tvaltniags.tättz::asbeslut ska sktiva till Kammarritten � Göt.ebotg. SkrivelsenskadockskickasellerJämnastill iötvaltningsutten ÖVerldagande:tskahakommitintill fönraltningsriittinomtreveclmrf:cln.dendag di klaganden fick del av besluret:. Om beslntet hm: meddelats vid en mrm.tlig mrbandJiog, eller detvid en sådan ffobaodlioghar angetm när besh:rt:et kommer att meddelas, ska dock övetkl.agandethakommitininomtreveckor .frän den dag dolDStolens beshitmeddelades. T.u:lenför övet:k1agandetför offuirligparträknas .frän den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för övttklagandet infaller pi lördag, söndag eller he1gdag, rriidsomtnalll.fton, julaftoneIIernyårsaftonrich:rdetattsla:ivdsen kommerinnismvanlag. Förattettövecldagande.skakunna.tasuppi kammarrätten fordras att prövn:ingstillstårui meddelas T