KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 2013-02-13 Meddelad i Jönköping KLAGANDE Mål nr 3005-12 Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 20 september 2012 i mål nr 5003-12, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ltvd Dnr 1'1� ·- 1 SITA Sverige AB, 556108-8393 Transportgatan 9 262 71 Ängelholm Ombud: Advokat Tomas Kjellgren Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPARTER 1. Söderköpings kommun 614 80 Söderköping 2. Valdemarsviks kommun 615 80 Valdemarsvik 3. Åtvidabergs Renhållning AB Box 206 597 25 Åtvidaberg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2011 ··�- KONKURRENSVERKET -u 1 3 Doss Aktbil KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 135771 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 2 YRKANDEN M.M. 2 SITA Sverige AB (SITA) yrkar att kammarrätten, m�d ändring av förvalt­ ningsrättens dom, beslutar att Söderköpings och Valdemarsviks kommuners samt Åtvidabergs Renhållning AB:s (upphandlande myndigheterna) upp­ handling avseende insamling, transport och behandling av hushållsavfall ska göras om. Upphandlande myndigheterna motsätter sig bifall till överklagandet. VAD PARTERNA ANFÖRT SITA Förfrågningsunderlaget är oförenligt med de grundläggande EU-rättsliga principerna, särskilt principen om transparens, och med LOU. Detta gäller i fråga om • förfrågningsunderlagets sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier vid användandet av referenser i utvärderingsfasen • utvärderingsmodellens utformning och att annonserad tilldelningsgrund har frångåtts • att utvärdering av anbuden skett med beaktande av en okänd behandlingskostnad • att det överlämnats till anbudsgivama att utforma avgörande ramar i kontraktsföremålet, dvs. val av insamlingsmetod. Användandet av referenser i utvärderingsfasen Förvaltningsrätten har felaktigt grundat sitt ställningstagande på ett allmänt generaliserande av samtliga krav i referenstagningen och har således under­ låtit att bedöma varje uppställt kriterium i denna del separat. Mål nr 3005-12 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 3 Vart och ett av de tio uppställda kriterierna är emellertid hänförligt till pröv­ ningen av om leverantörerna har sådan allmän förmåga som krävs för att utföra efterfrågat uppdrag samt hänför sig till anbudsgivarens kvalifikatio­ ner och inte till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Samtliga kriterier är således hänförliga till kvalificeringsfasen och därför otillåtna som utvärderingskriterier. Utvärderingsmodellens utformning m.m. Utvärderingsmodellen är inte tillräckligt transparent och har inte gjort det möjligt för anbudsgivarna att veta hur utvärderingen av genomförandebe­ skrivningarna kommer att genomföras. Det är väldigt oklart hur poängsätt­ ningen är tänkt att gå till och vad som bör vägas in i en genomförandebe­ skrivning för att svaret ska erhålla en eller två poäng. Vidare innebär det faktum att priset har blivit den enda avgörande faktorn vid val av leverantör att annonserad tilldelningsgrund har frångåtts. Någon kvalitetsutvärdering av genomförandebeskrivning och referenser har således aldrig skett. Utvärdering med beaktande av en behandlingskostnad som inte varit känd Det har inte varit möjligt för SITA att ha kännedom om upphandlande myn­ digheternas kostnad för behandling av avfallet vid insamlingsmetoden olika kärl. Inte heller upphandlande myndigheterna synes ha kännedom om mer­ kostnaden för behandling vid denna insamlingsmetod. Vad gäller insam­ lingsförslaget olikfärgade påsar har upphandlande myndigheterna i strid med principen om transparens och likabehandling valt att utgå från en viss Mål nr 3005-12 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 4 merkostnad vad gäller behandlingen, trots att denna kostnad inte var fast­ ställd vid aktuell tidpunkt, eftersom upphandlingen avseende den delen av hanteringskedjan i ett tidigare skede hade avbrutits. Detta strider mot kravet på transparens. Ramar för kontraktsföremålet Det kan inte heller anses korrekt att överlämna utformandet av avgörande ramar för kontraktsföremålet, dvs. val av insamlingsmetod, till anbudsgi­ varna. Även av detta skäl finns grundad anledning att förordna om att upphand­ lingen ska göras om. Skada SITA har lidit, eller i vart fall riskerar att lida, skada till följd av de nämnda överträdelserna av EU-rätten och LOU. Det föreligger en presumtion för att en leverantör har lidit eller kunnat lida skada när ett förfrågningsunderlag är utformat i strid med LOU (se bl.a. Kammarrättens i Sundsvall dom den 13 juli 2012 i mål nr 1388-12). Upphandlande myndigheterna Det kan inte anses strida mot EU-rättsliga principer eller EU-domstolens praxis att använda referenser som ett utvärderingskriterium på det sätt som skett. Utvärderingsmodellen kan inte anses bristfällig och har inte heller bytts under förfarandet. Mål nr 3005-12 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 5 Naturligtvis har hänsyn tagits till kostnaderna för alla de delar av avfalls­ hanteringen som upphandlingen omfattar. I den kostnadsbilden ingår in­ samling, transport och behandling av alla de avfallsslag som lämnats anbud på. SITA:s påpekande att behandling av olikfärgade påsar är dyrare än att behandla avfall som samlats i olika kärl är helt rätt, eftersom det tillkommer en kostnad för sortering av påsarna. Vid jämförelse av anbuden, inklusive behandlingskostnaderna, för de olika systemen skiljde det cirka 6 miljoner kronor mellan SITA:s anbud och vinnande leverantörs anbud. Merkostna­ den för behandlingen är cirka 2 miljoner. Anbudsgivarna har inte ålagts att utforma innehållet i de efterfrågade tjänsterna, som är mycket väl definierade i förfrågningsunderlagets femte kapitel. I den del i upphandlingen som avser insamling av hushållsavfall har anbuds­ givarna lämnats möjlighet att själva välja mellan två olika insamlingssy­ stem, dock med kravet att matavfall och brännbart avfall skulle vara sorterat var för sig. Alternativen som fanns var skilda kärl eller olikfärgade påsar. SITA valde att lämna anbud på alternativet skilda kärl. Förfrågningsunderlaget uppfyller mycket väl kraven på likabehandling och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. SITA kan på intet sätt anses ha lidit eller riskera att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § första stycket LOU. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Utvärdering med beaktande av en behandlingskostnad som inte varit känd m.m. Av förfrågningsunderlaget framgår att den totala kostnaden för hela han­ teringskedjan från insamling till behandling är viktiga kvaliteter i utvärde- Mål nr 3005-12 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 6 ringen. Det har alltså inte varit okänt för anbudsgivama att upphandlande myndigheternas kostnader för behandlingen av avfallet skulle komma att beaktas. I detta avseende har förfrågningsunderlaget enligt kammarrättens uppfattning varit transparent och anbudsgivarna har behandlats lika. Ramar för kontraktsföremålet Den omständigheten att anbudsgivama har fått välja vilken eller vilka in­ samlingsmetoder deras anbud skulle avse medför inte att upphandlingen har genomförts i strid med 1 kap. 9 § LOU eller EU-rättsliga principer. Utvärderingsmodellens utformning samt invändningen att annonserad till­ delningsgrund harfrångåtts Av EU-domstolens praxis framgår att upphandlande myndigheter har stor frihet att välja vilka tilldelningskriterier som ska tillämpas och vilken relativ vikt dessa ska tillmätas, under förutsättning att en utvärdering kan göras på grundval av de tillämpade kriterierna i syfte att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Vidare krävs att kriterierna har ett samband med kontraktsföremålet, inte ger myndigheten en obegränsad val­ frihet, uttryckligen framgår av förfrågningsunderlaget och tilldelningsbeslu­ tet och är förenliga med likabehandlingsprincipen och unionsrättens övriga grundläggande principer på området (se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-448/01, Wienstrom, punkterna 33 och 39). Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 följer vidare att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när. Upphandlande myndigheterna har använt sig av en typ av absolut utvärde­ ringsmodell, där den totala anbudssumman i varje anbud justeras i för- Mål nr 3005-12 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 7 hållande till vissa kvalitativa poängsatta förtjänster hos levererad produkt eller tjänst och där den anbudsgivare som efter prisjusteringen har den lägsta totala anbudssumman vinner upphandlingen. En absolut utvärderingsmodell anses i sig godtagbar enligt såväl LOU som unionsrätten Gfr t.ex. Kammarrättens i Stockholm dom den 3 juli 2009 i mål nr 3014-09 och det i den domen återgivna yttrandet från Konkurrensverket). Upphandlande myndigheterna har i detta fall valt att prioritera priset i för­ hållande till de kvalitativa egenskaperna (utvärderingskriterierna "redovis­ ning av genomförandebeskrivning" och "referensbetyg") hos de aktuella tjänsterna genom att sätta ett värde på de kvalitativa egenskaperna som är så lågt att dessa- mot bakgrund av att de avgivna anbuden låg så långt ifrån varandra- i själva verket kom att inte påverka utvärderingsresultatet. Det måste dock enligt kammarrättens mening anses stå de upphandlande myndigheterna fritt att tillämpa_utvärderingskriterierna på detta sätt, så länge som förfarandet är förutsägbart samt medför att alla potentiella leve­ rantörer behandlas lika och ges möjlighet till insyn. SITA har inte visat att så inte skulle vara fallet. SITA har inte heller i övrigt visat att utvärderings­ modellen som sådan strider mot LOU eller de grundläggande unionsrättsliga principerna för denna lagstiftning. Inte heller kan det förhållandet att de kvalitativa utvärderingskriterierna i den uppkomna situationen kommit att bli utan betydelse för utvärderingsre­ sultatet, anses innebära att upphandlande myndigheterna har frångått annon­ serad tilldelningsgrund. Mål nr 3005-12 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 2 Användandet av referenser i utvärderingsfasen 8 Något generellt hinder mot att i en upphandling använda sig av referenser i anbudsutvärderingen finns inte, så länge som dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av bl.a. EU-domstolens dom den 24 januari 2008 i mål C-532/06, Lianakis, följer emellertid att kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet i fråga, inte kan anses utgöra ut­ värderingskriterier. Enligt nämnda dom är det otillåtet att i utvärderingsfa­ sen använda sig av sådana kvalificeringskriterier som avser anbudsgivamas erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen. Av förfrågningsunderlaget framgår att de frågor som skulle ställas till referenterna inom ramen för anbudsutvärderingen var följande. 1. Det finns resurser och kompetens i entreprenörens ledning för att uppdraget ska utföras på ett bra sätt, t.ex. när det gäller central administration eller stödfunk­ tioner. 2. Det finns resurser och kompetens i entreprenörens driftsledning för att uppdra­ get ska utföras på ett bra sätt. 3. Samarbetet mellan er och entreprenörens driftsledning fungerar bra, de går att nå, de svarar på frågor inom rimlig tid och de löser de problem som uppstår i samband med uppdraget. 4. Det finns tillräckliga resurser för att uppdraget ska fungera bra när det gäller personal, fordon och reservfordon. 5. Entreprenören skötte förberedelse och start av entreprenaden bra och med tillräckliga resurser så att inte onödiga problem uppstod. 6. Klagomål och synpunkter på uppdragets genomfarande är acceptabla både till antal och till innehåll och entreprenören bemöter kunderna (inte beställaren) på ett professionellt och trevligt sätt. Mål nr 3005-12 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 9 7. Entreprenören är bra på att lösa specifika hämtnings- eller andra problem i uppdraget och är snabbt ute på plats om så behövs. 8. Entreprenören har ett strukturerat sätt att arbeta med förbättring av arbetsmiljön i uppdraget, som också främjar ett gott samarbete med kunden. 9. Ni får som beställare bra information från entreprenören när något händer i uppdraget och som ni behöver veta. 10. Entreprenören har generellt ordning och reda i uppdraget, t.ex. när det gäller redovisningar, avvikelser/klagomål, ekonomi m.m. Kammarrätten anser att de ställda frågorna huvudsakligen avser vilken erfa­ renhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att utföra uppdraget. Frågorna är således hänförliga till anbudsgi­ varens kvalifikationer och syftar inte till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Upphandlande myndigheternas användande av refe­ renser som utvärderingskriterium strider därför i detta fall mot 1 kap. 9 § LOU. Skada För att åtgärd enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU ska beslutas krävs, för­ utom att den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU, att den leve­ rantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida ska­ da till följd härav. Detta gäller även i de fall det har konstaterats brister i förfrågningsunderlaget. SITA har inte angett på vilket sätt bolaget har lidit skada eller riskerar att lida skada genom den aktuella bristen i förfrågningsunderlaget. Som dessutom framgår ovan fick användandet av referenser som utvärde­ ringskriterium i själva verket inte någon inverkan på utvärderingsresultatet och därmed inte heller på SITA:s placering i förhållande till upphandlingens vinnande leverantör. Mål nr 3005-12 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 10 Mål nr 3005-12 Eftersom SITA således inte har gjort sannolikt att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada, saknas det skäl att vidta åtgärder enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Gertrud Forkman Bodil Stelzer Evalotta Grip referent