FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping Ulf Nordberg SÖKANDE DOM 2010-05-05 Meddelad i Jönköping Mål nr 2490-10 E Rotel 1:3 2010 -05- 0 6 Sida 1 (17) Ernst & Young Aktiebolag, 556053-5873 Box 7850 103 99 Stockholm Ombud: Advokaten Fredrik Linder och jur. kand. Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Landstinget i Jönköpings län Box 1024 551 11 Jönköping Ombud: Advokaten Thomas Svedberg och jur. kand. Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 4 mars 2010 upphör därmed att gälla. BAKGRUND Landstinget genomför en upphandling, handlagd som ett öppet förfarande, avseende sakkunnigt biträde till landstingets förtroendevalda revisorer. Dok.Id 4659 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenUonkoping@dom.se 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-05 Syftet med upphandlingen är att teckna ett ramavtal med sådan uppdrags­ tagare som ska bistå landstingets förtroendevalda revisorer under avtalspe­ rioden med redovisnings- och förvaltningsrevision. Avtalet ska gälla under perioden 1 april 2010 - 31 mars 2011 med möjlighet till ett års förlängning. I tilldelningsbeslut har anbudet från Ernst & Young Aktiebolag (bolaget) förkastats såsom inte uppfyllande samtliga ska-krav och annan leverantör har tilldelats kontraktet. Bolaget har ansökt om överprövning och förvalt­ ningsrätten har den 4 mars 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat har beslutats. SÖKANDENS YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen fär av­ slutas först sedan rättelse har skett - varvid bolagets anbud ska utvärderas i sak- och anför i huvudsak följande. Uteslutningen av bolaget strider mot 10 kap. 1 och 2 §§ LOU I förfrågningsunderlagets kravspecifikation har landstinget uppställt bl.a. följande ska-krav: Anbudsgivare ska för sakkunnigt biträde som ska anlitas för uppdrag och för VD bifoga utdrag från belastningsregister som utvisar att VD och sakkunnig inte finns registrerade för brott mot person, ekono­ miskt brott, bedrägeri, skattebrott eller liknande. I dokument innehållande frågor och svar daterat den 12 januari 2010 anges bl.a. följande: FRÅGA 3 Vi önskar ett förtydligande när det gäller utdraget ur belastningsre­ gistret. Vad menas med sakkunnigt biträde? Innebär detta att samtli­ ga personer som nämns i offerten ska lämna utdrag från registret? SVAR Den enskilde begär utdraget från Rikspolisstyrelsen. Utdraget bifo­ gas på de personer som efterfrågas i förfrågan. Sida 2 2490-10 E Enhet Jönköping FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-05 Sida 3 2490-10 E Landstingets tillämpning av nämnda ska-krav har inneburit att bolaget ute­ slutits ur upphandlingen p.g.a. att utdrag ur belastningsregistret, som utvi­ sar att de offererade sakkunniga biträdena inte gjort sig skyliga till sådan brottslighet som anges i ska-kravet, inte har bifogats. Denna tillämpning strider mot 10 kap. 1 och 2 § § LOU. Vidare går landstingets tillämpning av ska-kravet utöver vad som är lämpligt och effektivt för att uppnå dess syf­ te. Därigenom strider landstingets tillämpning även mot proportionalitets­ principen i 1 kap. 9 § LOU. Uteslutning av en leverantör i en offentlig upphandling p.g.a. brottslighet kan endast ske med stöd av 10 kap. 1 eller 2 § LOU. Bolaget har som bila­ ga till sitt anbud gett in utdrag från belastningsregistret avseende bolagets VD, som är en sådan befattningshavare som anses vara företrädare för bo­ laget i LOU:s mening. Det aktuella ska-kravet avser dock, förutom VD, sakkunnigt biträde. Det är härvid uppenbart att begreppet sakkunnigt biträ­ de enligt landstinget omfattar personer som inte är att anse som företrädare för leverantören i den mening som avses i 10 kap. 1 § andra stycket respek­ tive 10 kap. 2 § andra stycket LOU. Ett krav som innebär att en anbudsgi­ vare kan uteslutas från att delta i en offentlig upphandling p.g.a. brottslig­ het som har begåtts av någon annan än leverantören själv eller dess före­ trädare strider mot 10 kap. 1 eller 2 § LOU. I förarbetena till dessa be­ stämmelser ges en omfattande redovisning av hur begreppet företrädare ska definieras och bedömas. Dessutom framgår av kammarrättsavgöranden att det har ansetts nödvändigt att fastställa om en person är att anse som företrädare för en anbudsgivare för att kunna utesluta denna enligt 10 kap. 2 § LOU. Det aktuella ska-kravet anger att ett bevis ska inges som utvisar att VD och sakkunnig (dvs. de offererade personerna) inte har begått viss brottslighet. Det är uppenbart att detta ska-krav inte har någonting med leverantörens ekonomiska kapacitet att göra. Detta understryks av att ett sedvanligt krav FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-05 på god finansiell och ekonomisk stabilitet har ställts upp i kravspecifika­ tionen. Det aktuella ska-kravet är alltså inte ett sådant som anger en lägsta nivå för anbudsgivarnas ekonomiska kapacitet enligt 11 kap. LOU. Det torde också vara uppenbart att ska-kravet inte har någonting att göra med leverantörens tekniska eller yrkesmässiga kapacitet. Detta styrks av att sedvanliga krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet har ställts upp i krav­ specifikationen. Dessutom ska en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet kontrolleras och bedömas enligt 11 kap. 11 och 12 § § LOU. Möj­ lighet att begära in utdrag ur belastningsregistret anges inte i dessa lagrum. Ska-kravet är alltså inte heller ett krav som anger en lägsta nivå för en an­ budsgivares tekniska eller yrkesmässiga kapacitet som avses i 11 kap. LOU. Sammantaget innebär detta att det aktuella ska-kravet inte är ett så­ dant krav på en lägsta nivå för en anbudsgivares ekonomiska eller tekniska och yrkesmässiga kapacitet som avses i 11 kap. LOU. Sida 4 2490-10 E Enhet Jönköping Av formuleringen särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras i 6 kap. 13 § LOU framgår tydligt att bestämmelsen inte tar sikte på krav på leverantören. De villkor som avses i 6 kap. 13 § LOU utgör förpliktelser som leverantören måste acceptera och inte villkor som är krav på leveran­ tören. Ett sådant villkor kan inte medföra att en leverantör utesluts p.g.a. att kravet inte är uppfyllt vid tidpunkten för tilldelning av kontrakt då aktuell typ av villkor kan uppfyllas efter kontraktsskrivningen. Landstingets utta­ lande att ska-kravet även faller in under 6 kap. 13 § LOU är anmärknings­ värt, eftersom lagrummet avser villkor i en upphandling som ställs utöver de krav som grundas på 11 kap. LOU. Ett ska-krav kan alltså aldrig omfat­ tas av både 11 kap. LOU och 6 kap. 13 § LOU. Landstingets argumenta­ tion är således helt motstridig och måste ses som en efterhandskonstruktion i syfte att försöka motivera ska-kravets förenlighet med LOU. Då ska­ kravet inte avser en förpliktelse som leverantören har att acceptera eller ett villkor för hur kontraktet i upphandlingen ska fullgöras utgör det inte ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-05 Sida 5 2490-10 E sådant särskilt villkor för kontraktets fullgörande som avses i 6 kap. 13 § LOU. Landstingets tillämpning av ska-kravet strider mot proportionalitetsprinci­ pen i 1 kap. 9 §LOU Att begära in utdrag ur belastningsregistret för samtliga offererade perso­ ner är inte en effektiv och lämplig åtgärd för att kontrollera att uteslut­ ningsgrund enligt 10 kap. 1 och 2 § § LOU inte föreligger. En eventuell uppgift om att ett sakkunnigt biträde har begått angiven brottslighet får nämligen inte leda till att anbudsgivaren utesluts ur upphandlingen. Vidare finns det flera andra skäl till varför åtgärden inte kan anses lämplig, vilket belyses i det följande. Ett belastningsregisters innehåll är belagt med abso­ lut sekretess innebärande att ingen utom den registrerade själv har rätt att ta del av uppgifterna i registret utan stöd i lag eller förordning. Denna absolu­ ta sekretess motiveras med att belastningsregistret kan innehålla en mängd uppgifter som kan vara integritetskränkande för den enskilde om de blir kända (förutom samtliga utdömda påföljder för brott även exempelvis upp­ gifter om besöksförbud och beslut om utvisning). Att landstingets tillämp­ ning av det aktuella ska-kravet inte heller är effektiv för att uppnå det efter­ strävade syftet bekräftas ytterligare av att utformningen av utdraget gör det omöjligt för den upphandlande myndigheten att vara säker på att samtliga uppgifter i belastningsregistret verkligen har företetts av anbudsgivaren, eftersom ingen sådan sidnumrering som säkerställer detta finns på utdra­ gen. Av första sidan i utdraget framgår inte om utdraget omfattar flera si­ dor. Om en anställd har beställt ett utdrag och detta utvisar brottslighet (vilket framgår av andra sidan och framåt) men väljer att endast lämna in sidan ett så framstår det som att inga uppgifter om brottslighet finns regi­ strerade. Härvid bör noteras att det anges på första sidan i ett utdrag från belastningsregistret att det inte är lagstiftarens mening att utdraget ska an­ vändas som ett intyg för att visa att en person inte är straffad. Av det skälet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-05 är utdraget inte sidnumrerat. Vidare bör beaktas vad som gäller för en ar­ betsgivare som vill infordra ett utdrag från belastningsregistret från en an­ ställd. Här görs en avvägning mellan arbetsgivarens intresse av att utdraget inhämtas och den anställdes personliga integritet. Arbetsgivaren har ingen möjlighet att med någon form av rättsliga tvångsmedel framtvinga ett så­ dant utdrag från den anställde om denne inte vill begära ett utdrag och överlämna till arbetsgivaren. Det kan också noteras att det i ett nyligen framlagt utredningsbetänkande - Integritetsskydd i arbetslivet (SOU 2009:44) - föreslås ett uttryckligt förbud mot att arbetsgivare kräver att arbetstagare eller arbetssökande inhämtar och uppvisar utdrag från belast­ ningsregistret. Sida 6 2490-10 E Enhet Jönköping Vid bedömningen av om de krav som följer av proportionalitetsprincipen har uppfyllts bör beaktas att revisorer står under tillsyn av Revisorsnämn-• den. En ytterligare aspekt som stödjer bedömningen att landstingets till­ lämpning av ska-kravet strider mot proportionalitetsprincipen är det faktum att landstinget inte uppställer krav på att landstingets egna förtroendevalda revisorer ska presentera utdrag ur belastningsregistret. I denna del noteras att de förtroendevalda revisorerna tar del av vad landstinget benämner de ytterst känsliga uppgifter som finns i landstingets revisionsverksamhet och att de förtroendevalda revisorerna inte står under tillsyn av Revisorsnämn­ den. Slutligen bör beaktas att krav på utdrag ur belastningsregistret inte är det enda sättet att kontrollera om viss brottslighet har begåtts. Denna kon­ troll kan exempelvis göras genom att det från anbudsgivarna begärs in samtliga domar avseende de personer som omfattas av kontrollen och som rör aktuell brottslighet. Detta sätt att utföra kontrollen är mindre ingripande eftersom belastningsregistret omfattar betydligt fler uppgifter än som krävs för att utföra aktuell kontroll. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-05 Sida 7 2490-10 E MOTPARTENS INSTÄLLNING Landstinget motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I 10 kap. 1 och 2 § § LOU finns s.k. diskvalifikationsgrunder som visar när den upphandlande myndigheten har en skyldighet eller möjlighet att utesluta en anbudsgivare direkt på skäl som följer av lag. Därutöver får den upphand­ lande myndigheten ställa även andra krav på anbudsgivarna så länge kra­ ven inte strider mot principerna i LOU. I den aktuella upphandlingen har bolaget inte uteslutits på grund av brott utan på grund av att det inte upp­ fyllt ett ställt ska-krav. Bolagets anbud har därför inte förkastats i strid med 10 kap. 1 och 2 § § LOU. Mot bakgrund av den känsliga verksamhet lands­ tinget bedriver kan landstingets handläggning inte heller anses stå i strid med de krav som följer av proportionalitetsprincipen. Bolagets argument bemöts enligt följande. Uteslutningen av bolaget strider mot I O kap. I och 2 §§ LOV Om en upphandlande myndighet får kännedom om att det finns omstän­ digheter hos leverantören som faller under bestämmelserna i 10 kap. LOU, sker uteslutning direkt på grund av lag. I dessa fall sker således uteslut­ ningen oberoende av förfrågningsunderlagets utformning. Detta är dock inte aktuellt i detta fall. Bolaget har istället prövats enligt 11 kap. LOU, som tar sikte på leverantörens förmåga att leverera det den upphandlande myndigheten efterfrågar. Därav följer (11 kap. 1 § LOU) att en upphand­ lande myndighet ska kontrollera leverantörens lämplighet, om inte uteslut­ ning skett enligt 10 kap. LOU. Det handlar alltså om en prövning av krav utöver de omständigheter som nämns i 10 kap. LOU och som myndigheten får ställa. Enligt 11 kap. 2 § LOU får den t.ex. ställa krav på en lägsta nivå för att leverantören ska kunna utföra sitt uppdrag. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-05 Sida 8 2490-10 E Kravet faller även väl in under 6 kap. 13 § LOU, enligt vilken den upp­ handlande myndigheten får ställa särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Den bakomliggande direktivbestämmelsen till 6 kap. 13 § LOU handlar om villkor för fullgörande av kontrakt. Detta motsvarar det som EG-domstolen kallar särskilt tilläggsvillkor. Med särskilt tilläggsvillkor menas såväl hur ett kontrakt ska fullgöras som villkor som en leverantör ska uppfylla för att fa kontraktet. Detta innebär att det finns möjlighet att ställa krav som faller in under 6 kap. 13 § LOU. Paragrafen tar sikte på att leverantören ska utföra uppdraget på visst sätt och således inte bara hur uppdraget ska utföras. Detta framgår tydligt i EG-domstolens dom i mål C- 31/87, Beentjes, där fråga bl.a. var om det var möjligt att utesluta en leve­ rantör som inte uppfyllde kravet på att anställa långtidsarbetslösa. Det nu aktuella kravet tar sikte på att bolaget ska utföra uppdraget med hjälp av personer som inte innebär en risk för landstingets känsliga verksamhet. Landstinget instämmer inte i bolagets påstående att ska-kravet inte kan omfattas av 6 kap. 13 § LOU om det är ett kvalificeringskrav. Slutligen konstateras att frågan om vilka bevis som en upphandlande myn­ dighet kan begära inte är uttömmande reglerad i LOU. Även bevis som inte fim1s reglerade i bestämmelserna kan krävas in, så länge detta inte strider mot de grundläggande principerna. Landstingets tillämpning av ska-kravet strider mot proportionalitetsprinci­ pen i 1 kap. 9 §LOV Anledningen till att det aktuella ska-kravet har uppställts är att så långt som möjligt förebygga att olämpliga personer får ta del av de ytterst känsliga uppgifter som finns i landstingets revisionsverksamhet. Landstingets krav tar således inte sikte på anbudsgivaren som sådan utan på utförandet av uppdraget. Landstingets revisionsverksamhet omfattar all verksamhet som FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-05 Sida 9 2490-10 E bedrivs inom landstingsnämndernas verksamhetsområden. Detta innebär att revisionen har insyn i såväl ekonomisystem som rutiner för läkemedels­ hantering och patientjournaler. Revisionen ska även synliggöra de svaghe­ ter och brister som finns inom verksamheten. Den som kommer att arbeta som sakkunnigt biträde till landstingets revisorer kommer att få tillgång till en ansenlig mängd känslig information; både information om enskilda in­ divider och annan information som innebär en hög riskfaktor om den kommer i orätta händer. Av den anledningen har landstinget ställt krav på att anbudsgivaren ska ange de personer som ska utföra uppdraget. Det före­ faller självklart att landstinget i detta fall inte bara har rätt att få ett namn utan även har rätt att ställa vissa krav avseende lägsta nivå för att kunna bedöma personernas kompetens och lämplighet. För att uppnå syftet att så långt som möjligt försäkra sig om att det sakkunniga biträdet är lämpligt och på bästa sätt kommer att förvalta alla de känsliga uppgifter denne kommer att få ta del av, är det aktuella ska-kravet både lämpligt och nöd­ vändigt. Kontrollen av personerna ifråga måste naturligtvis göras innan skadan är skedd, varför det är nödvändigt att kravet är obligatoriskt. Det eventuella intrång som det sakkunniga biträdet eventuellt skulle kunna uppleva (vilket i sig synes högst tveksamt vid revisionstjänster) av att läm­ na ut uppgifterna i belastningsregistret måste ge vika för det intresse och den skyldighet landstinget har av att skydda patienter och övrig allmänhet samt det faktum att fråga är om förvaltning av skattemedel. Beträffande påståendet att ett utdrag ur belastningsregistret inte är ett tillräckligt säkert sätt att få uppgift om eventuell brottslighet kan endast konstateras att begä­ ran om ett utdrag ur belastningsregistret är det vedertagna och enda sättet att få dessa uppgifter. Ett sådant utdrag måste också godtas enligt lag om det hade varit fråga om brottslighet enligt 10 kap. LOU. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2490-10 E I JÖNKÖPING 2010-05-05 Enhet Jönköping DOMSKÄL Tillämpliga författningsregler Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § samma kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i demia lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 10 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en offentlig upphandling om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt lagakraftvunnen dom är dömd för vissa uppräknade brott bl.a. bestickning, bedrägeri och penningtvätt. Är leverantören en juridisk person ska leverantören uteslutas om en företräda­ re för den juridiska personen har dömts för brottet. I 10 kap. 2 § LOU anges att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören 1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-05 Sida 11 2490-10 E 2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvalt­ ning, ackord eller annat liknande förfarande, 3. genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövning- en, 4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upp­ handlande myndigheten kan visa detta, 5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller 6. i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna be­ stämmelse. Av andra stycket framgår att om leverantören är en juridisk person får le­ verantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket punkt 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket punkt 4. Enligt tredje stycket får myndigheten begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket punkt 1, 2, 3 eller 5. I 11 kap. LOU finns regler om kontroll av leverantörers lämplighet m.m. Enligt 2 § får en upphandlande myndighet ställa krav på lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet. I nämnda kapitels 11 § finns angivet att den tekniska kapaciteten får styrkas endast på ett eller flera av vissa uppräknade sätt. Enligt 6 kap. 13 § LOU får en upphandlande myndighet ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor ska anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsun­ derlaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-05 Sida 12 2490-10 E Förarbetsuttalanden samt rättspraxis Av förarbetena till LOU (prop. 2006/07:128) framgår bl.a. följande. I 10 kap. LOU finns bestämmelser om krav som kan ställas på leverantörer och som, om de inte uppfylls, kan eller ska leda till att en upphandlande myn­ dighet utesluter en leverantör från deltagande i myndighetens upphandling. Dessa bestämmelser finns i artikel 45 i direktivet. Bestämmelsen i lagråds­ remissens 4 § innehåller ett bemyndigande om föreskrifter om de bevis som en leverantör ska förete vid offentlig upphandling. En bestämmelse om de bevis som ska företes har förts in i 11 kap. 11 § och bemyndigandet har därför utgått (a. prop. s. 384). Angående 10 kap. 1 § LOU anförs bl.a. följande. Hur myndigheten ska göra en kontroll av förekommande laga­ kraftvunna domar ska avgöras utifrån en lämplighetsbedömning. Myndig­ heten ska dock endast genomföra en sådan kontroll när det finns grundad anledning att anta att grund för uteslutning föreligger (a. prop. s. 238). An­ gående 11 kap. 11 § LOU anförs vidare i propositionen att det framgår av ordalydelsen av artikel 48.2 att uppräkningen i artikeln av de handlingar som kan begäras in är uttömmande. Den upphandlande myndigheten kan således inte begära in andra handlingar än de som anges i artikeln. Att lis­ tan är uttömmande framgår även av kommissionens vägledning för till-­ lämpning av de äldre direktiven om upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster; Guide to the community rules on Public Supplies con­ tracts, Works Contracts respektive Service contracts, som innehåller lika­ lydande bestämmelser (a. prop. s. 399 f.). I 11 kap. LOU behandlas hur en upphandlande myndighet ska kontrollera att leverantörer uppfyller de krav som ställs på dem. I direktivet finns de bestämmelser som behandlas i detta kapitel i artiklarna 46 - 52. Enligt artikel 44.1 ska den upphandlande myn­ digheten göra en lämplighetsbedömning. Bedömningen ska göras i enlighet med bestämmelserna om ekonomisk samt yrkesmässig och teknisk kapaci­ tet i 6 - 15 §§. Lämplighetsbedömningen är enligt det klassiska direktivet begränsad till att endast omfatta detta (a. prop. 391 f.). Med stöd av be- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping DOM 2010-05-05 Sida 13 2490-10 E stämmelsen i 6 kap. 13 § LOU rar en upphandlande myndighet fastställa särskilda kontraktsvillkor. Vilka villkor som kan ställas rar avgöras i varje enskilt fall. I artikel 26 anges "krav på hur kontraktet ska fullgöras". Av uttrycket f'ar anses framgå att särskilda krav som ställs ska ha någon kopp­ ling till föremålet för kontraktet. I handboken Att köpa grönt ! Handbok om miljöanpassad offentlig upphandling, som har getts ut av kommissio­ nen, ges vägledning om vilka miljöhänsyn som kan tas. Kontraktsvillkoren rar inte vara tekniska specifikationer, urvalskriterier eller tilldelningskrite­ rier. Villkoren anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunder­ laget. Ett anbud från en leverantör ska förkastas om leverantören förklarar att han inte kan eller vill iaktta uppställda särskilda villkor för fullgörandet. Av beaktandesats 33 framgår att sådana villkor som avses i paragrafen kan t.ex. syfta till att främja yrkesutbildning på arbetsplatsen och anställning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, att bekämpa arbetslöshet eller skydda miljön. De kan gälla att anställa långtidsarbetslösa eller att genomföra utbildning för arbetslösa eller ung­ domar, att följa bestämmelserna i grundläggande !LO-konventioner eller att anställa personer med funktionshinder. Som exempel på miljömässiga villkor i kontrakt har kommissionen i sin handbok angett som godtagbara villkor att leverantören hämtar och återanvänder eller återvinner förpack­ ningsemballage. Vidare kan som villkor anges exempelvis att transporter ska utföras på särskilt miljömässigt sätt. Bestämmelsen om särskilda kon­ traktsvillkor avser således villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras och re­ glerar inte tekniska specifikationer och de krav som kan ställas i samband hänned (a. prop. s. 352 f.). I EG-domstolens mål C-31/87, Beentjes, var fråga bl.a. om det var fören­ ligt med det då gällande byggdirektivet att ställa upp krav på att 70 procent av den av leverantören anlitade arbetskraften skulle bestå av långtidsarbets­ lösa knutna till en regional arbetsförmedling. Domstolen konstaterade att bedömningen av en leverantörs lämplighet att fullgöra kontraktet (baserad FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010-05-05 på leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet) och valet av anbud (tilldelningen) utgjorde två olika faser (för enkelhetens skull benämnda fas 1 och fas 2) vilka styrdes av skilda regler i direktivet (punkterna 15 och 16 i domen). Den upphandlande myndigheten fick enligt domstolen använda de hjälpkriterier de ville för att i fas 2 fastställa vilket anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga så länge kriterierna var lämpade för en sådan bedömning. Det var endast genom uttryckligt undantag som direktivet gav utrymme för att ge en inte konkurrenskraftig anbudsgivare kontraktet i form av en enligt EG-fördraget godtagen stödåtgärd (punkt 19 i domen). Enligt domstolen hade det aktuella kravet avseende långtidsarbetslösa inte någon koppling till direktivets regler varken vad avser bedömningen i fas 1 av lämplighet eller i fas 2 av valet av anbud (punkt 28 i domen). Kravet ansågs dock förenligt med direktivet förutsatt att det inte hade någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt för anbudsgivare från andra medlems­ stater (domstolen hänvisade [punkterna 20 och 29] till målen C-27-29/86, CEI och Bellini). Vidare måste kravet bekantgöras för leverantörerna i en­ lighet med direktivets förfaranderegler (punkterna 31 och 37). Kravet be­ tecknades av domstolen som "an additional specific condition", "une con­ dition particuliere supplementaire", dvs. som ett tillkommande särskilt villkor som inte täcks av direktivet men som medlemsstaten ändå haft rätt att ställa. I målet C-225/98, Kommissionen mot Frankrike (Nord-Pas-de-Calais), var fråga om rätten för en upphandlande myndighet att uppställa ett krav rörande sysselsättning knutet till en lokal åtgärd för att bekämpa arbetslös­ heten. Domstolen uttalade att direktivets bestämmelse om tilldelningskrite­ rier inte uteslöt all möjlighet för de upphandlande myndigheterna att som kriterium använda ett villkor som hade samband med att bekämpa arbets­ lösheten (under de självklara förutsättningarna att kravet inte stred mot gemenskapsrätten och hade bekantgjorts för leverantörerna [punkterna 50 och 51 i domen]. Domstolen hänvisade till punkterna 29, 31 och 36 i