FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE DOM . 2012-12-27 Meddelad i Stockholm Mål nr 18662-12 Nammo Vanäsverken AB, 556255-2835 Box4 546 23 Karlsborg MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 27 1 Förvaltningsrätten avslår Nammo Vanäsverken AB:s ansökan om ingripande enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhets­ området. Dok.Id 290485 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18662-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling av 5.56 x 45 mm ammunition (beteckning 366221-AI835115). Avtal ska tecknas med den leverantör som uppfyller samtliga uppställda krav och som offererar lägst pris. Förfrågningsunderlaget består utav anbudsinfordran, kravspecifika­ tion (Statement of Requirements-SOR) samt krav för utförande (State­ ment of Works- SOW). Av tilldelningsbeslut den 29 augusti 2012 framgår att FMV beslutat att ingå avtal med annan leverantör än Nammo Vanäs­ verken AB (Nammo). YRKANDEN M.M. Nammo yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om att upphandlingen rättas på så sätt att samtliga övriga anbudsgivare diskvalificeras från ut­ värdering. Som grund för yrkandet anförs bl.a. följande. Samtliga anbudsgivare utom Nammo har offererat ammunition som inte uppfyller skall-kraven i SOR REQ40, REQ24 och REQ55 samt SOW PWR 43. Vinnande anbudsgivare Alliant Tech Systems Inc. (ATK) uppfyller inte heller kraven i SOR REQ18, REQ25, REQ26, REQ3l och REQ32. Det är bara anbudet från Nammo som uppfyller skall-kraven och det är endast Nammos anbud som ska utvärderas. Bolaget riskerar att lida skada med anledning av åsidosättandet av bestämmelserna i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. FMV bestrider bifall till Nammos ansökan och yrkar i första hand att ansökan ska avslås och i andra hand-för det fall att grund för ingripande skulle föreligga- att upphandlingen ska göras om. Som grund för bestri­ dandet anges att FMV inte har brutit mot de grundläggande principerna eller mot någon bestämmelse i LUFS. Nammo har inte lidit skada och 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18662-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen riskerar inte heller att lida skada. Vad gäller FMV:s andrahandsyrkande utgör de av Nammo anförda omständigheterna påståenden om fel i upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede. Giltighetstiden för Nammos anbud har vidare löpt ut. Även i det hypotetiska fallet att anbuden från någon eller några av Nammos konkurrenter skulle förkastas, utgör det inte grund för ingripande eftersom Nammo har offererat det i särklass högsta anbudspriset i upphandlingen. Såsom Nammo bestämt sin talan kan skade­ rekvisitet endast vara uppfyllt om samtliga konkurrenters anbud skulle ha förkastats. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Nammo anför i huvudsak följande. SORREQ40 I förfrågningsunderlaget anges att miljökriteriet ska vara uppfyllt av an­ budsgivaren och att ammunitionen ska motsvara kraven i "Försvarssek­ toms Kriteriedokument-kemiska ämnen, kemiska produkter och varor" (kriteriedokumentet). FMV är bundet vid sitt kriterieåtagande. FMV har i förfrågningsunderlaget medgett undantag som står i strid med miljökrite­ riet. Kraven i kriteriedokumentet kan endast uppfyllas om ammunitionen över huvud taget inte innehåller bly och blystyfnat. Detta uppfylls bara av Nammos miljöammunition. Bly får förekomma i finkalibrig ammunition om det inte är tekniskt möjligt eller ekonomiskt rimligt att undvika detta eller om det inte finns alternativ. Om det finns alternativ till något ämne som inte omfattas av begränsningen ska ämnet substitueras i enlighet med miljökravet. I detta fall finns fullgoda alternativ till bly och blystyfnat och det är både tekniskt möjligt och ekonomiskt försvarbart att köpa miljö­ ammunition. Vid bedömningen av om det är ekonomiskt rimligt ska inte enbart styckepriset beaktas, utan även kostnaderna för hela ammunitionens livscykel från tillverkning till destruktion ska beaktas. Miljöammunitionens 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18662-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen pris är helt jämförbart med den blyade ammunitionen och det är därför ekonomiskt rimligt att köpa in sådan ammunition. SORREQ24 och SORREQ55 Av ATK:s Compliance Matrix punkt 1.2.12 framgår att den av ATK offererade ammunitionen av typ "M855" är en sådan typ av standard­ ammunition som Nammo har använt till sina penetrations- och splitter­ tester. Av Nammos testskjutningar framgår att blyad ammunition inte klarar skall-kravet i SOR REQ24 vid det givna temperaturintervallet. Endast ammunition med projektiler som är av blyfri konstruktion uppfyller skall-kravet. Det konstateras även att projektilen splittras efter att ha skju­ tits genom tvål. Skall-kravet i SOR REQ55 därmed inte uppfyllt. Nammos miljöammunition genererar inte något splitter över huvud taget. Det är sannolikt även sådan typ av ammunition som övriga anbudsgivare har offererat. SORREQ6,REQ18,REQ25,REQ26,REQ31 ochREQ32 I ATK:s Compliance Matrix framgår tydligt att bolaget i flera avseenden önskar avsteg från de krav som ställs i förfrågningsunderlaget. I SOR REQ6 framgår att ATK inte hänför sig till den jämförelseammunition som FMV har föreskrivit. Enligt ATK:s egna uppgifter uppfyller bolaget inte heller kraven i SOR REQ18, REQ25, REQ26, REQ31 och REQ32. SOWPWR43 Utbyte av riskfyllda produkter och komponenter ska ske när det är möjligt. I de handlingar som bifogats ansökan framgår att det finns bly, blystyfnat och antimon i konstruktionen i den ammunition som sannolikt har offere­ rats av samtliga övriga anbudsgivare. Dessa ämnen är otillåtna och ska enligt kriteriedokumentet substitueras. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18662-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Tilldelningsbeslut Tilldelningsbeslutet uppfyller inte kraven i 10 kap. 9 § LUFS. Det framgår inte hur utvärderingen har gått till och det lämnas inte information om avtalsspärr. Något tilldelningsbeslut kan inte anses ha lämnats, varför det inte finns några giltiga anbud över huvud taget. Anbudstidens giltighetstid Genom att FMV ingick villkorat avtal med ATK samma dag som anbudens giltighetstid löpte ut, har FMV fått till stånd ett avtal som endast kan träffas med en leverantör. En upphandlande myndighet som står inför att anbuds­ tiden går ut har att se till att begära förlängning av samtliga anbudsgivares anbud. En annan ordning medför att övriga anbudsgivares möjligheter att få upphandlingen överprövad och rättad utsläcks. Den upphandlande myn­ digheten har en skyldighet att behandla samtliga anbudsgivare lika. FMV anför i huvudsak följande. SORREQ40 Skall-kravet innebär att den offererade ammunitionen-om inte annat följer av själva kravet-ska överensstämma med kriteriedokumentet. Där framgår att undantag medges när det inte är tekniskt möjligt eller ekono­ miskt rimligt att undvika vissa kemiska produkter eller vissa kemiska ämnen i varor. Bl.a. tillåts bly i finkalibrig ammunition, vilket är vad upphandlingen avser. Det har likaså uttryckligen angetts i skall-kravet att ammunition med bly kan tillåtas. Det faktum att det finns alternativ i form av miljöammunition är således inte en grund att utesluta ammunition som innehåller bly. Miljöammunition är ungefär dubbel så dyr och det har inte ansetts ekonomiskt rimligt att undvika ammunition med bly. Skall-kravet innebär således att ammunitionen får innehålla bly. Att kravet har denna innebörd och kan uppfattas på det sättet av normalt omsorgsfulla och 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18662-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rimligt välinformerade leverantörer stöds av att inte mindre än nio anbud inkommit i upphandlingen samt att alla anbudsgivare utom Nammo offererat ammunition som innehåller bly. Nammo har anfört att skall­ kravet skulle strida mot FMV:s interna regelverk. Detta påstående saknar dock koppling till själva upphandlingen och saknar helt relevans för frågan huruvida det finns grund för ett ingripande enligt LUFS. SORREQ24 och SORREQ55 Nammo grundar sin talan i dessa delar på det felaktiga antagandet att viss specifik NATO-ammunition skulle ha offererats av samtliga övriga an­ budsgivare. Nammo ägnar sig åt rena spekulationer och saknar grund för sina slutsatser. FMV har inte upphandlat en standard NATO-patron, utan har i stället begärt offert på en patron som i grunden skulle kunna utgå från exempelvis en NATO-klassificerad patron, men som då måste anpassas för att klara uppställda krav. ATK har i likhet med samtliga övriga kvalifice­ rade anbudsgivare offererat ammunition som uppfyller kraven. SOWPWR43 Skall-kravet utgör inte en del av kravspecifikationen rörande produkten utan ingår bland de krav som ställts upp på utförande av uppdraget. Kravet tar alltså inte sikte på själva produkten och måste läsas tillsammans med de övriga krav som ställts upp i upphandlingen. Som följer av skall-kravet i SOR REQ40 har ammunition med bly varit möjlig att offerera i upphand­ lingen och den offererade ammunitionen strider varken mot skall-kravet eller mot kriteriedokumentet. Kravet i SOW PWR43 är därmed rätteligen uppfyllt av anbudgivama. Tilldelningsbeslut De skäl som anges i underrättelsen om tilldelningsbeslutet är tillräckliga för att alla anbudsgivare ska kunna bilda sig en bra uppfattning om upp­ handlingen och kunna kontrollera huruvida kontraktstilldelningen har gått 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18662-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rätt till. Om formkraven inte anses vara uppfyllda görs gällande att Nammo inte har lidit någon skada till följd härav. Eftersom sex kvalificerade anbudsgivare har offererat lägre pris än Nammo kan eventuella brister i underrättelsen inte anses ha medfört att Nammos möjlighet att tilldelas kontraktet skulle ha försämrats. Andrahandsyrkandet Det är bara om det finns fog att uppfatta skall-kravet i SOR REQ 40 på det sätt som Nammo gör gällande som det finns skäl att utesluta de åtta andra anbudsgivama i upphandlingen. Det står då klart att förfrågningsunderlaget har kunnat tolkas på olika sätt samt att alla anbudsgivare utom en har tolkat det felaktigt. Eventuellt upphandlingsfel är därmed hänförligt till skall­ kravets utformning och upphandlingens konkurrensuppsökande skede. I samband med att underrättelse om tilldelningsbeslut sändes ut tillställdes samtidigt en villkorad beställning till vinnande anbudsgivare, i enlighet med regelverket. Anbudet från ATK har därmed ersatts med ett av FMV och ATK villkorat avtal som gäller till dess att upphandlingen avslutas. Någon skyldighet att förlänga övriga anbud finns inte. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandling ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. För att anbudsgivarna ska ges samma förut­ sättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. Uppställda krav far inte frångås och utvärderingen av inkomna anbud ska ske i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Prövningen i förvaltningsrätten, som grundas på vad sökanden har framfört i målet, utgör en kontroll av om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna och om det därför finns grund för åtgärder enligt 16 kap. 6 § LUFS. Det 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18662-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. Förvaltningsrättens bedömning Nammo har anfört att FMV:s tilldelningsbeslut inte uppfyller de krav som ställs i 10 kap. 9 § LUFS. Av sagda bestämmelse framgår att information om avtalsspärr ska finnas med i den skriftliga underrättelse som myndig­ heten ska lämna till anbudsgivama. Utöver detta saknas exakta krav på underrättelsens innehåll. I FMV:s tilldelningsbeslut med tillhörande ut­ värderingsprotokoll finns bl.a. information om vilka bolag som har lämnat anbud inom anbudstiden, vinnande leverantör och tillämplig utvärderings­ grund samt vilka bolag som uppfyllt samtliga skall-krav. Vid tillämpning av utvärderingsgrunden lägst pris är kraven på underrättelsens innehåll normalt sett lägre ställda. Enligt förvaltningsrättens mening innehåller FMV:s tilldelningsbeslut med tillhörande utvärderingsprotokoll tillräckliga uppgifter för att alla anbudsgivare ska kunna kontrollera huruvida kontraktstilldelningen har gått rätt till. I målet är dock ostridigt att under­ rättelsen saknar information om avtalsspärr. Enligt förvaltningsrättens mening uppfyller underrättelsen därmed inte de krav som ställs i 10 kap. 9 § LUFS vilket får till följd att någon avtalsspärr aldrig börjat löpa. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att det i målet inte har gjorts gällande att Nammos ansökan om överprövning skulle ha kommit in för sent. Utelämnandet av information om avtalsspärr kan enligt förvaltnings­ rättens mening inte heller anses ha medfört att Nammos möjligheter att tilldelas kontrakt har försämrats. Sammantaget har Nammo varken riskerat att lida skada eller har lidit skada av FMV:s överträdelse i detta avseende och det finns därmed inte skäl för något ingripande enligt LUFS i denna del. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18662-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Nammo har vidare gjort gällande att skall-kravet i SOR REQ40 bara upp­ fylls av Nammos miljöammunition. FMV anger visserligen i skall-kravet att den offererade ammunitionen ska överensstämma med kriteriedoku­ mentet men anger också att ammunition med bly får tillåtas. Som FMV påpekat har myndigheten en stor frihet att bestämma vad som ska upp­ handlas och vilka egenskaper det som upphandlas ska ha. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att pröva lämpligheten av FMV:s beslut i detta avseende. Oavsett om FMV frångår sitt eget kriteriedokument eller inte har myndigheten angett i skall-kravet att den ammunition som offereras i upp­ handlingen får innehålla bly. Det faktum att det finns alternativ i form av miljöammunition medför inte att leverantörer som offererar ammunition med bly ska uteslutas. Skall-kravet får därmed, mot bakgrund av vad Nammo har anfört, anses vara uppfyllt av såväl ATK som av övriga i upp­ handlingen aktuella leverantörer. Nammo har även anfört att den av ATK offererade ammunitionen och sannolikt även övriga leverantörers offererade ammunition innehåller äm­ nena blystyfnat och antimon vilket strider mot skall-kravet i SOW PWR43. Det har också anförts att offererad ammunition inte uppfyller skall-kraven i SOR REQ24 och REQ55. Till stöd för att ATK inte uppfyller sagda skall­ krav har Nammo hänvisat till ATK:s Compliance Matrix som bifogats Nammos ansökan. Enligt förvaltningsrätten mening framgår det inte av Nammos skrivelse till vilket skede i upphandlingsförfarandet som detta dokument hänför sig till eller om det avser den vara som ATK slutligen offererat i sitt anbud. Dokumentet bedöms därför inte ge stöd för att den ammunition som ATK har offererat innehåller ämnena antimon och bly­ styfnat. Det ger heller inte stöd för att ATK i sitt anbud har offererat ammunition som är likvärdig den som Nammo använt för att genomföra sina testskjutningar och som enligt Nammo inte klarar de uppställda kraven. Enligt förvaltningsrätten är det inte visat att den ammunition som ATK offererat inte uppfyller de ställda skall-kraven enlig ovan. Med 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18662-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anledning av vad som anförts ovan angående ATK:s Compliance Matrix bedöms Nammo inte heller ha visat att ATK:s offererade ammunition strider mot skall-kraven i SOR REQ06, REQ18, REQ25, REQ26, REQ31 och REQ32. Någon bevisning som visar att övriga leverantörer har offere­ rat ammunition i strid mot de skall-krav som uppställs i upphandlingen har över huvud taget inte förebringats i målet. Sammantaget finner förvaltningsrätten att vad Nammo har anfört inte utgör omständigheter som visar att FMV har utfört upphandlingen i strid med LUFS eller någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga princi­ perna för upphandling. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 6 § LUFS föreligger således inte och Nammos ansökan om överprövning ska avslås. Men denna utgång i målet föranleder vad Nammo har anfört om anbudens giltighetstid inte någon åtgärd från förvaltningsrättens sida. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU) Kirsi Laakso Utvik Rådman Erika Granström har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU