FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (10: 3145-13 KONKURRENSVERKET 2013 -06- 1 4 Helsingborgs stad, Kärnfastigheter Drottninggatan 7 251 89 Helsingborg SAKEN Mål nr I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Hifab AB, 556125-7881 Berga alle 1 254 52 Helsingborg MOTPART Meddelad i Malmö Aktbil Förvaltningsrätten avslår Hifab AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2013 -06- 1 7 Avd Dnr KSnr Dok.Id 155607 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimahno@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 BAKGRUND DOM Sida 2 3145-13 Helsingborgs stad, Kärnfastigheter (nedan Kärnfastigheter) genomför med ett öppet förfarande en upphandling av ramavtal avseende byggprojektle­ dare.Avtilldelningsbeslutdateratden22mars2013 framgårattKärnfas­ tigheter beslutat att ramavtal ska tecknas med Innovativ Projektledning Sverige AB, CA consultadministration AB, JRB Jörgen Rydbergs Bygg­ administration AB, WSP Management, Faveo Projektledning AB och Tyrens AB. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Hifab AB (Hifab) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att ut­ värderingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Kärnfastigheter bestrider bifall till ansökan om överprövning. OMSTÄNDIGHETER TILL STÖD FÖR PARTERNAS TALAN Hifab I förfrågningsunderlaget under punkt 2.4.5 radas utvärderingskriterier för projektplan upp. Hifab har tolkat kriterierna som att betyg 3 och 2 hör till samma kategori (fastigheter med lokaler för offentlig verksamhet eller spe­ cialbostäder) och att betyg 2,5,1,5 och1 hör till samma kategori (lokaler i allmänhet eller flerfamiljshus). Hifabs tolkning är således att betyg 3 och 2 handlar om fastigheter med lokaler eller specialbostäder av offentlig karak­ tär och att betyg 2,5,1,5 och1 handlar om fastigheter med lokaler eller flerfamiljshus av privat karaktär. Med anledning av detta anser Hifab att bolaget blivit felkategoriserat och att utvärderingskriterierna inte har följts. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3145-13 Avdelning 1 I MALMÖ Hifab har givits betyget 1,5. Bolagets projektplan beskriver en gymnasie­ skola klart och tydligt och bör få betyget 3 alternativt 2. Lägre betyg går inte att få enligt utvärderingskriterierna så länge man beskriver offentliga byggnader. I samma kategori har WSP givits betyget 2,5. WSP:s projekt­ plan beskriver, såvitt Hifab kan bedöma, ett anläggningsprojekt och inte det man frågar efter. WSP:s anbud skulle således givits betyget O eller ha förkastats. Även ett flertal av de övriga anbuden är felkategoriserade. I förfrågningsunderlaget under 2.5.3 beskrivs muntlig redovisning. Kallad­ till sådan för Hifabs del var Björn Karlsson men personen som sedermera utvärderades var Gert Nilsson som aldrig kallades på muntlig redovisning. Det strider mot förfrågningsunderlaget att intervjuvad och utvärderad per­ son inte är samma person. I förfrågningsunderlaget under 2.5.3 står att vid muntlig redovisning kom­ mer beställaren att representeras av Marie Holmqvist, Catharina Branden och John Sandblad. Vid intervju med oss var två personer från beställaren utbytta. Endast John Sandblad närvarade av de namngivna personerna i förfrågningsunderlaget. Detta strider mot på förhand givna kriterier. I förfrågningsunderlaget under 2.4.6 står att läsa "tänk på att det inte är antalet ord som utvärderas. Undvik marknadsföring". Detta har Hifab tol­ kat som att innehåll är viktigare än volym och att beställaren inte vill ha redovisningar där man lägger ut texten. Ändå har det i utvärderingen givits fördel för de som skrivit långa redovisningar och nackdel för dem, som Hifab, som skrivit kort och koncist. Hifab har definitivt kompetens att skriva långa redovisningar men försökte följa de anvisningar som var ställda i förfrågningsunderlaget. Beställarens utvärdering strider mot på förhand ställda kriterier då Hifab givits sämre betyg än innehållet i pro­ jektplanen redovisar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning1 Sida 4 3145-13 I förfrågningsunderlaget under 2.41. anges att uppdragsledare som offere­ ras måste vara fast anställda. Det är ett formellt fel. Eftersom det inte finns något som kallas för fast anställda kan upphandlande myndighet inte kräva detta. Kärnfastigheter I punkten 2.41. i anbudsinbjudan har Kärnfastigheter angivit att anbudsgi­ varen ska ange en till tre byggprojektledare, s.k. referensledare, och att referensledarna ska vara fast anställda. Hifab har i sitt anbud namngivit Björn Karlsson, Gunilla Persson och Gert Nilsson som referensledare. Vid utvärderingen erhöll Björn Karlsson det högsta utvärderingsbetyget. I en­ lighet med vad som angivits i punkterna 2.5. 2 och 2.5.3 kallades därför Björn Karlsson till muntlig redovisning. Det framkom då att Björn Karls­ son inte var fast anställd hos Hifab utan att han arbetade som underkonsult åt Hifab. Han kan därför inte vara referensledare för Hifab. Hifab har alltså i sitt anbud angivit en referensledare som inte varit fast anställd. Hifabs anbud strider därmed mot uppställt ska krav i 2.4.1 i anbudsinbjudan. An­ budet borde rätteligen ha förkastats vid anbudsprövningen. Hifab kan där­ för inte komma ifråga som leverantör i den ifrågavarande upphandlingen. Hifab har därmed inte lidit någon skada. Förvaltningsrätten bör därför lämna Hifabs ansökan om överprövning utan bifall. För det fall förvaltningsrätten anser att grund för diskvalificering av Hifabs anbud inte föreligger gör Kärnfastigheter gällande följande. I punkten 2.4.5 i anbudsinbjudan har Kärnfastigheter beskrivit vad som krävs för de olika betygsnivåerna för projektplanen. Hifabs anbud har ut­ värderats utifrån den projektplan som Gert Nilsson upprättat såsom refe­ rensledare. Projektplanen har fått betyget1,5. Kärnfastigheter har bedömt att Hifabs projektplan inte uppfyllt kraven på "väl och fylligt beskriven FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning I Sida5 3 145-13 projektplan" eller "delvis väl och fylligt beskriven projektplan" för betyg 3, 2,5 och 2. Den presenterade projektplanen är knapphändig och utgör i flera delar en avskrivning av Kärnfastigheters egna projektanvisningar. Projektplanen innehåller endast få egna tankar om hur ett projekt kan dri­ vas och har ingen tydlig tids- och kostnadsstyrning. Själva projektplanen uppfyller endast kriterierna för betyg I men har erhållit ytterligare 0,5 po­ äng för att planen avser en offentlig byggnad. Kärnfastigheters utvärdering av Hifabs anbud har skett i enlighet med vad som angivits i anbudsinbju­ dan. Poängsättningen har varit korrekt. Projektplanen från WSP beskriver ett mycket komplext projekt omfattande åtta olika delar, bl.a. arrangemangshall och bostäder. Beställare är Bromölla kommun. Projektplanen är väl och fylligt beskriven samt ob­ jektsanpassad och gäller för lokaler i allmänhet eller flerfamiljshus. Planen har en tydlig och trovärdig kvalitets- tids- och kostnadsstyrning. Projekt­ planen har i enlighet med utvärderingskriterierna åsatts betyg 2,5. Kärnfas­ tigheters utvärdering av WSPs anbud har skett i enlighet med anbudsinbju­ dan. Poängsättningen har varit korrekt. Hifab har i bilaga D till anbudet uppgivit att Björn Karlsson är tillsvidare­ anställd. Björn Karlsson kallades till muntlig redovisning eftersom han erhållit högst betygspoäng av de referensledare som Hifab angivit i anbu­ det. Vid denna framkom att Björn Karlsson inte var fast anställd hos Hifab utan arbetade som underkonsult till Hifab. Eftersom Björn Karlsson inte uppfyllt uppställt krav på fast anställning har han inte utvärderats. Istället har Kärnfastigheter utvärderat Gert Nilsson såsom referensledare för Hifab. Han har inte kallats till muntlig redovisning mot bakgrund av att han fått för lågt utvärderingsbetyg. I punkten 2.5.3 i anbudsinbjudan har vidare angivits att uppgifter som inte finns i den skriftliga redovisningen inte kan tillföras vid den muntliga redovisningen. Gert Nilssons utvärderingsbetyg hade inte blivit högre även om muntlig redovisning hållits med honom. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 DOM Sida 6 3 1 4 5 -1 3 På grund av sjukdom och förhinder representerades Kärnfastigheter vid de muntliga redovisningarna av John Sandblad samt projektledarna Larry Edman och Carina Persson. Förändringen har inte påverkat utvärderingen av anbuden. Kärnfastigheter har inte utvärderat antalet ord i Hifabs projektplan. Kärn­ fastigheter har utvärderat innehållet. Av punkten 2.4. 5 i anbudsinbjudan framgår att för att få betyget 3 eller 2,5 har krävts en "Väl och fylligt be­ skriven objektsanpassad projektplan...". Det har varit referensledarens förmåga att visa sin kunnighet inom byggprojektledning som har premie­ rats inte långa redovisningar. Hifabs projektplan har bedömts mot bak­ grund av vad som angivits under punkten2.4.5. i anbudinbjudan. Enligt punkten 2.4.1 i anbudsinbjudan ska angivna referensledare vara fast anställda hos anbudsgivaren. En tillsvidare anställning är en fast anställ­ ning. Hifab har även haft möjlighet att under anbudstiden ställa frågor om något varit oklart i anbudsinbjudan. Någon fråga om fast anställning har inte ställts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vid överprövningar enligt LOD gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor och omständigheter som sökanden tar upp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 DOM Sida 7 3145-1 3 Av16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning För att ett ingripande enligt LOU ska bli aktuellt krävs dels att sökanden påvisat att upphandlande myndighet förfarit felaktigt vid den aktuella upp­ handlingen, dels att sökanden till följd av denna felaktighet lidit eller kan komma att lida skada. Hifab gör bl.a. gällande att utvärderingen är felaktig såvitt avser betygsätt­ ningen för projektplanen varvid Hifab har fått för lågt betyg och att WSP:s projektplan har fått för högt betyg. Kärnfastigheter anser att Hifabs ansö­ kan om överprövning bör avslås redan på den grunden att Hifab inte lidit eller kan komma att lida skada till följd av eventuella felaktigheter i upp­ handlingen. Som skäl för detta anförs att bolagets anbud enligt Kärnfastig­ heter borde ha förkastats vid anbudsprövningen då Hifabs anbud strider mot uppställt ska- krav i 2.4.1 i anbudsinbjudan om att angivna referensle­ dare ska vara fast anställda, vilket en av Hifabs angivna referensledare, Björn Karlsson, inte är. Hifab hävdar å sin sida att det inte finns något som kallas fast anställda och att upphandlande myndighet därmed inte kan upp­ ställa ett sådant krav. Förvaltningsrätten konstaterar i denna del att en rim­ lig tolkning är att fast anställda är att jämställa med tillsvidareanställda. Stöd för detta synsätt finns även i att upphandlingen rör ett ramavtal med en i sig förutsatt lång avtalsperiod där referensledaren ska vara tillgänglig. Hifab har således inget fog för sin invändning mot kravet som sådant. Oav­ sett om Kärnfastigheter skulle ha haft fog för att förkasta Hifabs anbud vid anbudsprövningen har detta emellertid inte skett, utan Hifabs anbud har Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3145-13 Avdelning1 I MALMÖ blivit kvalificerat till anbudsutvärderingen och utvärderats i den aktuella upphandlingen. Under detta förhållande får Hifab anses lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av eventuella felaktigheter vid utvärderingen i upphandlingen. Det finns därmed skäl för att i sak pröva Hifabs påståen­ den. Hifab gör gällande att bolaget har fått för lågt betyg vid utvärderingen av bolagets projektplan och att bolaget WSP har fått ett för högt betyg. När det gäller Hifabs projektplan kan konstateras att denna åsatts betyget1,5. Enligt punkten2.4.5 i anbudsinbjudan krävs för detta betyg en delvis väl och fylligt beskriven objektsanpassad (fiktivt eller verkligt objekt) projekt­ plan avseende fastighet med lokaler i allmänhet eller.flerfamiljshus. Vidare anges att planen ska ha en trovärdig kvalitets-, tids- och kostnadsstyrning baserad på byggande, förvaltning och fastighetsdrift. För betyget 2 ställs motsvarande krav med den skillnaden att projektplanen ska vara avseende fastighet med huvudsakligen lokaler för offentlig verksamhet eller special­ bostäder. Hifabs projektplan avser en offentlig byggnad (en gymnasie­ skola). Om projektplanen ansetts vara objektsanpassad och delvis väl och fylligt beskriven borde Hifabs projektplan därmed ha erhållit betyg 2 (och betyg3 omplanenhadebedömtsvaravälochfylligtbeskriven).Dethar dock framkommit att Hifabs projektplan inte bedömts vara varken väl och fylligt beskriven eller delvis väl och fylligt beskriven. Enligt förvaltnings­ rättens bedömning har upphandlande myndighet redovisat en saklig moti­ vering till varför själva projektplanen inte bedömts uppfylla nämnda be­ tygskriterier. Under alla förhållanden finns därmed inte något skäl för in­ gripande med hänvisning till betygsättningen av Hifabs projektplan vid utvärderingen. När det gäller WSP:s anbud så menar Hifab att WSP, som är ett av de bo­ lag som tilldelats ett högre betyg än Hifab och som har tilldelats ramavtal, lämnat in en projektplan som inte beskriver vad som efterfrågas och därför FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 3145-13 borde ha erhållit betyget O eller fått sitt anbud förkastat. Av förfrågnings­ underlaget kan utläsas att projektplanen ska avse fastighet. WSP:s projekt­ plan avser ett större projekt som omfattar flera olika delar, bl.a. arrange­ mangshall och bostäder. Projektplanen omfattar således bl.a. fastigheter. Förvaltningsrätten anser därför inte det finns fog för påståendet att WSP:s projektplan inte beskriver vad som efterfrågas. Något skäl för ingripande med anledning av vad Hifab anfört om WPS anbud röreligger därmed inte. Hifab gör även gällande att utvärderingen varit felaktig såvitt avser pro­ jektplanerna på så sätt att anbudsgivare som skrivit långa redovisningar fått fördelar av detta. Omvänt har Hifab fått vidkännas nackdelar, eftersom Hifab skrivit kort och koncist. Enligt förvaltningsrättens bedömning är det dock inte visat att det har förhållit sig på detta vis, varför ett ingripande på denna grund inte kan bli aktuell. Hifab invänder slutligen mot två aspekter av den muntliga redovisningen. Dels menar bolaget att det är felaktigt att den person hos Hifab som kallats till muntlig redovisning inte är densamma som den som har utvärderats, dels menar bolaget att Kärnfastigheter avvikit från angivna förutsättningar i förfrågningsunderlaget då beställaren vid den muntliga redovisningen representerats av delvis andra personer än vad som angivits i förfrågnings­ underlagets punkt 2. 5.3 . I förfrågningsunderlaget anges under punkten 2.5.2 att om en anbudsgivare lämnar anbud med flera referensledare så kommer den referensledare som har bästa utvärderingsbetyget att represen­ tera företaget vid utvärderingen. Vidare framgår att referensledaren med bästa betyg ska representera anbudsgivaren vid den muntliga redovisning­ en. I enlighet med detta kallades Hifabs referensledare Björn Karlsson till en muntlig redovisning. Det framkom då att denne inte uppfyllde uppställt krav på fast anställning, trots att Hifab uppgivit att så var fallet. Det är så­ ledes Hifab som har förorsakat att inte samma person kallades till muntlig redovisning som den person som utvärderats. Det framstår heller inte som FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 10 3 145-13 troligt att en muntlig redovisning av Gert Nilsson hade påverkat hans ut­ värderingsbetyg, eftersom uppgifter som inte finns i den skriftliga redovis­ ningen enligt förfrågningsunderlaget inte kan tillföras vid den muntliga redovisningen. Förvaltningsrätten anser att Hifab inte kan anses ha lidit skada till följd av att det är Björn Karlsson som genomfört en muntlig re­ dovisning och Gert Nilssons utvärderingsbetyg som använts vid utvärde­ ringen. När det gäller vilka personer som närvarade vid den muntliga redo­ visningen från beställarens sida anser förvaltningsrätten att Kärnfastigheter enbart lämnat en upplysning om vilka personer som skulle närvara. Att det sedermera var delvis andra personer från beställaren som faktiskt var när­ varande vid den muntliga redovisningen kan inte heller ha påverkat Gert Nilssons, och därmed Hifabs, utvärderingsbetyg. Inte heller vad Hifab an­ för angående den muntliga redovisningen utgör därmed skäl för ett ingri­ pande enligt LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten alltså att vad Hifab anför inte utgör skäl för något ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan ska följakt­ ligen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) (hVL c[e__,__ Gu�� Madeleine Westberg Anna Aktermo har föredragit målet. 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU