FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-04-25 Meddelad i Linköping SÖKANDE Meinhart Hjelm, 410511-6919, med enskild firma Norrköpings Byggel Bäraregatan 50 603 60 Norrköping Ombud: Jur.kand. Johan Levin Levin Juristbyrå Bredgatan 4 602 21 Norrköping MOTPARTER 1. Katrineholms kommun, 212000-0340 2. Kommunalförbundet Fjärde Storstadsregionen, Upphandlingscen­ ter, 222000-2527 3. Norra Staden Fastighetsutveckling i Norrköping AB, 556722-7268 4. Norrköping Spårvägar AB, 556368-9651 5. Norrköpings Kommuns Lokalförvaltning AB, 559028-5747 6. Näringslivsfastigheter i Norrköping AB, 556085-9026 7. Samhälls- och Eventfastigheter i Norrköping AB, 556225-9621 8. Åtvidabergs kommun, 212000-0340 Ombud för 1-8: Clifford Landin Kommunalförbundet Fjärde Storstadsregionen, Upphandlingscenter 581 81 Linköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Mål nr 1820-16 1 Dok.Id 247562 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.förvaltningsrattenilinkoping.domsto1.se Ankomstdatum 2016-04-25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1820-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Upphandlingscenter genomför som företrädare för Norrköpings kommun och som ombud för Katrineholms kommun, Norra Staden Fastighetsutveckl­ ing i Norrköping AB, Norrköping Spårvägar AB, Norrköpings Kommuns Lokalförvaltning AB, Näringslivsfastigheter i Norrköping AB, Samhälls­ och Eventfastigheter i Norrköping AB samt Åtvidabergs kommun en upp­ handling av ramavtal avseende besiktning el-revision, dnr UH-2015-380. Upphandlingen genomförs som förenklat förfarande enligt LOU och tilldel­ ningsgrund är lägsta pris. De upphandlande myndigheterna har den 11 feb­ ruari 2016 meddelat tilldelningsbeslut, enligt vilka andra leverantörer än Meinhart Hjelm med enskild firma Norrköpings Byggel (Norrköpings Byg­ gel) har tilldelats kontrakt i upphandlingen. Av upphandlingsrapport till be­ sluten framgår att Norrköpings Byggel inte bedömdes uppfylla ställda krav och därför uteslöts från vidare anbudsutvärdering. Norrköpings Byggel ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse med innebörden att en ny an­ busutvärdering genomförs varvid Norrköpings Byggels anbud upptas. Upphandlingscenter begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Norrköpings Bygge! Enligt punkten AUB.52 i förfrågningsunderlaget ska anbudet innehålla refe­ rensprojekt och till det ska en bilaga bifogas med titeln "Referensobjekt, intyg och sanningsförsäkran". I bilagan under rubriken "Upphandlingens namn: Besiktning El-Revision" anges att "anbudsgivaren ska fylla i nedan­ stående uppgifter rörande åberopat referensuppdrag". Bilagan talar bara om 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1820-16 I LINKÖPING "referensuppdraget" och inte om referensuppdragen. Den aktuella punkten är motsägelsefull och innehåller motstridiga uppgifter och brister. Detta har gett upphov till enskilda tolkningar av anbudsgivama vilket också visar sig i att hälften av inkomna anbud förkastats. Anbudsgivaren har tolkningsföre­ träde vid motstridiga uppgifter i förfrågningsunderlaget. Kommunens påstående att Norrköpings Byggel inte styrkt att ha slutfört tre uppdrag med relevans för upphandlingen är felaktigt. Norrköpings Byggel har bifogat bilagan till sitt anbud och där angett vilka referensuppdrag som åberopas. Det framgår klart och tydligt av anbudet att referensuppdragen för kommunen är slutförda och kvalifikationskraven är därmed uppfyllda. Det finns inte heller någon begränsning att referensprojekten måste vara utförda för olika upphandlande myndigheter utan det räcker med en beställare av samtliga referensprojekt. Norrköpings Byggel har angett en total kostnad för referensuppdraget om 300 000 kr/år och beskrivit uppdraget som besiktningar med cirka 600 tirn/år under fem år för Kommunen under nuvarande ramavtal gällande elre­ visionsbesiktning. Uppdragen var i praktiken cirka 60-70 stycken under den angivna perioden. Ett annat sätt att beskriva referensuppdraget hade varit att beskriva att fråga varit om elrevisionsbesiktning av Kungsgårdsskolan i 12 timmar, elrevisionsbesiktning av Hagagymnasiet i 10 timmar samt elrevis­ ionsbesiktning av Oskarsskolan i 6 timmar, dvs. totalt 28 timmar. Blanket­ ten kunde emellertid inte användas på avsett sätt så de valde att skriva "elre­ visionsbesiktningar" i blanketten. Den som handhar upphandlingen borde med lite läsförståelse och kunskap om arbetets art förstå att besiktningar (pluralis) inte är endast en besiktning utan flera, kan vara upp mot 70 styck­ en/år och med totalt cirka 600 timmar/år och som pågått i 5 år. Det krav som Kommunen har uppställt är därmed uppfyllt. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1820-16 I LINKÖPING Meinhart Hjelm har angett sig själv som referensperson och de referensupp­ drag som åberopas är egna referensuppdrag. I förfrågningsunderlaget finns inget krav på vem som ska skriva under den aktuella bilagan om referens­ projekt. Det är därmed klart att det inte finnas ett hinder att åberopa sig själv som referens och därefter genom en sanningsförsäkran intyga riktigheten i sina uppgifter. Rent språkligt torde "sanningsförsäkran" innebära att parten själv sanningsenligt undertecknar handlingen. I annat fall skulle det vara ett beedigande eller skulle just sanningsförsäkran tagits bort från intygsme­ ningen. Om avsikten var att någon annan än anbudsgivaren skulle vara refe­ rensperson så borde detta uttryckligen ha angetts i föreskrifterna. Norrkö­ pings Byggels anbud skulle således inte ha uteslutits. Eftersom Norrköpings Byggel i övrigt uppfyller anbudskraven så skulle anbudet ha prövats och eftersom Norrköpings Byggel hade lägst pris så skulle anbudet ha tilldelats kontraktet. Under punkten AUB.51 i förfrågningsunderlaget anges "Följande kvalifice­ ringskrav ställs på anbudsgivare (se också AUC.511)". Någon punkt AUC.511 finns emellertid inte i förfrågningsunderlaget, vilket är en brist. Av 15 kap. 11 § LOU framgår att anbud ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. Upphandlingsrapporten i aktuell upphandling är inte daterad och ej heller bestyrkt av samtliga som deltagit i förrättningen, vilket strider mot LOU. I upphandlingsrapporten är även anbudsgivare förväxlade med varandra. Under punkt 3 Anbudsläm­ nande företag är Norrköpings Byggel upptaget som anbud nr 2. Under punkt 4.4 Utvärdering är helt plötsligt AF-Industry upptaget som anbud nr 2. Bris­ terna och felen i rapporten gör att dess trovärdighet begränsas. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1820-16 I LINKÖPING Upphandlingscenter Förkastandet av Norrköpings Byggel grundar sig inte endast på den omstän­ digheten att anbudsgivaren angett sig själv som referensperson i ett refe­ rensprojekt, utan i huvudsak på att Norrköpings Byggel inte har styrkt att ha slutfört tre uppdrag med relevans för ifrågavarande upphandling, som är ett krav enligt punkten AUB.51 i förfrågningsunderlaget. Norrköpings Byggel har således inte uppfyllt samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda kvali­ ficeringskrav. Förkastandet av anbudet är därmed i enlighet med LOU. Vid en granskning av den språkliga utformningen av bilaga "Referensupp­ drag, intyg och sanningsförsäkran" står det klart att det är "anbudsgivarens referensperson", dvs. en annan person är anbudsgivaren, som genom egen underskrift ska intyga, på heder och samvete, att de uppgifter som anges i bilagan är sanningsenliga. En referensperson är i språkligt bruk en person som man hänvisar till för upplysningar om till exempel en viss persons eller företags kvaliteter. Med en semantisk och logisk förankring är slutsatsen, att anbudsgivaren inte själv kan vara referensperson, helt rimlig. Eftersom Me­ inhart Hjelm driver en enskild näringsverksamhet med företagsnamnet Norrköpings Byggel är anbudsgivaren och referenspersonen således samma person. Ifrågavarande bilaga har därmed fyllts i på ett felaktigt sätt. Norrköpings Byggel har gjort gällande att Meinhart Hjelm har haft fler än tre uppdrag för Kommunen och att det framgår av referensuppdraget. Vid en bedömning av referensuppdraget framgår det inte att det är fråga om fler än ett uppdrag. Blanketten som ifylles av anbudsgivaren är skriven i singularis. Det språkliga bruket styrker att det är fråga om ett, och inte flera, referens­ uppdrag. I bilagan "Referensuppdrag, intyg och sanningsförsäkran" anges bl.a. att anbudsgivaren ska beskriva "referensuppdraget" och att "totalt kon­ traktsvärde för referensuppdraget" ska anges. Den semantiska betydelsen av ovanstående och utformningen av bilagan är mycket tydlig att det är endast 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1820-16 I LINKÖPING ett referensuppdrag ska redovisas per bilaga. Norrköpings Byggel har ingett en bilaga till sitt anbud och däri redovisat ett referensuppdrag. För att upp­ fylla kvalificeringskravet skulle tre bilagor ha bilagts till anbudet där respek­ tive uppdrag beskrivits och intygats av anbudsgivarens respektive referens­ person. Norrköpings Byggel har därmed inte styrkt att kravet uppfylls. Det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att kvalificera en anbudsgi­ vare som inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda kvalifi­ ceringskrav eftersom krav på en anbudsgivares tekniska och yrkesmässiga kapacitet enligt rättspraxis ska vara uppfyllda vid tidpunkten för anbudsgi­ vandet, om inte annat framgår av förfrågningsunderlaget. Norrköpings Byg­ gel kan således inte tillföra nya uppgifter i syfte att läka ett ej uppfyllt kvali­ ficeringskrav efter tidpunkten för anbudsgivandet. Upphandlingscenter har således agerat i enlighet med 1 kap. 9 § LOU och övriga bestämmelser i LOU samt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Norrköpings Byggel har därför heller inte lidit eller kunnat lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1820-16 I LINKÖPING I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat Ufr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref 69). Fön;altningsrättens bedömning Kommunen har i förfrågningsunderlaget uppställt krav dels på att anbudsgi­ varen ska ha god kunskap och praktisk erfarenhet inom området för upp­ handlingsföremålet och att anbudsgivarens offererade konsulter ska ha slut­ fört tre uppdrag med relevans för upphandlingen under de tre senaste åren (punkten AUB.51 Prövning av anbudsgivare), dels att anbudsgivaren som bevis för att detta krav uppfylls till anbudet ska bifoga bilaga "Referenspro­ jekt, intyg och sanningsförsäkran" där anbudsgivaren på ett strukturerat sätt beskriver de referensprojekt som åberopas och anger övriga uppgifter som efterfrågas däri för att styrka uppställda kvalificeringskrav (punkt AUB.31 Anbuds form och innehåll). Kommunen har diskvalificerat Norrköpings Byggel med hänvisning dels till den omständigheten att anbudsgivaren angett sig själv som referensperson i ett referensprojekt, dels då Norrköpings Byggel inte styrkt att ha slutfört tre uppdrag med relevans för upphandlingen. Beträffande kravets innebörd konstaterar förvaltningsrätten inledningsvis att det av ovan redovisade punkter i förfrågningsunderlaget på ett klart och tyd­ ligt sett framgår att anbudgivaren i bilagan "Referensprojekt, intyg och san­ ningsförsäkran" skulle beskriva samtliga tre referensuppdrag som anbudsgi­ varens offererade konsulter slutfört under de tre senaste åren. Även om det i förfrågningsunderlaget inte uttryckligen anges att endast ett referensuppdrag ska redovisas per bilaga och anbudsgivaren således sammanlagt skulle inge 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1820-16 I LINKÖPING tre exemplar av bilagan, följer detta enligt förvaltningsrätten logiskt och semantiskt genom utformningen av bilagan (där det anges att "referensupp­ draget" ska beskrivas och att "totalt kontraktsvärde för referensuppdraget" ska anges) och är något som en normalt informerad och omsorgsfull an­ budsgivare har kunnat förstå och räkna med. På liknande sätt finner förvaltningsrätten att det dels av allmänt språkbruk, dels genom utformningen av bilagan "Referensprojekt, intyg och sannings­ försäkran" på ett tillräckligt klart och tydligt sätt framgår att den person som ska intyga utförförandet av ett referensuppdrag, dvs. referenspersonen, kan inte vara samma person som anbudgivaren. Då Norrköpings Byggel lämnat endast en bilaga avseende referensuppdrag, av vilken inte på erforderligt sett kan anses framgå att besiktningsmannen Meinhart Hjelm utfört tre referensuppdrag i enlighet med det uppställda kvalificeringskravet härom, samt då bilagan inte heller är undertecknad av någon referensperson utan av Meinhart Hjelm själv, har således Kommunen haft fog för sitt beslut att diskvalificera Norrköpings Byggel från upphand­ lingen. Mot bakgrund av det anförda saknas skäl för förvaltningsrätten att pröva vad Norrköpings Byggel i övrigt anfört samt att inhämta någon ytterligare ut­ redning. Ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stefka Bokmark. 8 ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se