-..:.,
FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ
Föredraganden: R. Funck
SÖKANDE
DOM
2014-06-12 Meddelad i Luleå
Mål nr 305-14
Sida 1 (12)
 STRIHL Scandinavia AB, 556628-4781 Magasinsgatan 6 B
434 37 Kungsbacka
MOTPART
Aktiebolaget PiteEnergi, 556330-9227 Box 738
941 28 Piteå
SAKEN
KONKURRENSVERKET
2014 -06- 1 6 �
Avd
Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom om­ rådena vatten, energi och posttjänster; LUF
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar STRIHL Scandinavia AB:s yrkanden om eko­ nomisk ersättning.
Dnr KSnr
Aktbil
 Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
 Dok.Id 52370
Postadress
Box 849 97126 Luleå
Besöksadress
Residensgatan 17
Telefon Telefax
0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
  Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 305-14
2014-06-12
I LULEÅ
BAKGRU ND
Aktiebolaget PiteEnergi (PiteEnergi) har genomfört upphandling (öppet förfarande) avseende leverans av LED-armaturer för gatubelysning. Totalt tio anbudsgivare lämnade anbud i upphandlingen. STRIHL Scandinavia AB (STRIHL) lämnade tre anbud. Enligt tilldelningsbeslut den 6 februari 2014 antog PiteEnergi Ahlsell Sverige AB:s anbud. Samtliga tre anbud från STRIHL uteslöts från utvärderingen med motiveringen att de inte upp­ fyllde vissa närmare angivna obligatoriska krav.
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT
STRIHL
STRIHL har ansökt om överprövning och yrkat i första hand att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om med beaktande av STRIHLs tre anbud och utan beaktande av anbud från den vinnande anbudsgivaren. Bolaget har i andra hand yrkat att hela upphandlingen ska göras om samt att PiteEnergi ersätter STRIHL för den ekonomiska skada det felaktiga tilldelningsbeslutet har orsakat bolaget, och för de provarmaturer som PiteEnergi onödigt infordrat till en kostnad på totalt 27 500 kronor.
STRIHL har anfört följande. En upphandlande enhet ska godta andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder. PiteEnergi har brutit mot upphand­ lingsreglema då det uteslutit STRIHLs anbud på grund av avsaknaden av certifikat enligt EU-standard trots att bolaget uppvisat likvärdiga bevis på kvalitet.
Det finns ingen EU-standard för LED-armaturer och ett giltigt EU-certifi­ kat kan inte utfärdas. STRIHL har därför valt att skicka in de certifikat och
  
  Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 305-14
2014-06-12
intyg bolaget har på armaturerna. STRIHL har provat och certifierat arma­ turhuset enligt den enda standard som finns genom att byta ut en klassisk SON-urladdningsljuskälla till en LED-ljuskälla. STRIHL har bifogat certi­ fikat för drivdon enligt EU-standard. Bolaget har även bifogat Semko IP66 provningar på LED-modul och har därmed provat armaturen hos EU­ ackrediterad provningsanstalt med godkänt resultat i så stor omfattning som kan göras i enlighet med existerande standard för gatuarmaturer.
Eftersom det inte existerar någon EU-standard för denna armatur kan inte något av ingivna anbud ha uppfyllt detta ska-krav. PiteEnergi har inte hel­ ler preciserat i förfrågningsunderlaget vilken typ av certifikat som krävs. De två certifikat som den vinnande anbudsgivaren har presenterat är inga certifikat enligt EU-standard. Vinnande anbudsgivarens första certifikat utgör ett så kallat ENEC-certifikat avseende urladdningslampa och kan därför inte användas för en LED-gatuarmatur. Det andra testcertifikatet är inte heller giltigt då detta enbart är Cree/Ahlsells egna mätningar och inte utfärdat av EU-ackrediterad provningsanstalt. Därigenom borde även det vinnande anbudet ha uteslutits på samma grund som PiteEnergi valt att utesluta STRIHLs anbud. PiteEnergi har diskriminerat STRIHL till förmån för det vinnande anbudet.
Enligt PiteEnergi har STRIHL lämnat tre identiska anbud och med anled­ ning av detta begärt ett klarläggande. I sitt svar den 31 januari 2014 har STRIHL förklarat att det handlar om detaljskillnader på armaturerna. Vilka dessa skillnader är kan upphandlaren själv läsa sig till i de olika anbuden, varför detta inte kan ligga till grund för uteslutande. Upphandlande enheten har rätt att begära att ett anbud förtydligas, kompletteras preciseras eller bekräftas enligt LOU, men inte att kräva en redogörelse för skillnaderna mellan olika anbud. PiteEnergi kan inte utesluta ett anbud på grund av att anbudsgivaren, enligt dess mening, inte har svarat på en fråga man inte har rätt att ställa.
ILULEÅ
  
  Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 305-14
ILULEÅ
2014-06-12
STRJHLs tre anbud ska bedömas enskilt och inte i grupp som PiteEnergi valt att göra. I utvärderingen har PiteEnergi endast utvärderat och använt resultatet från provarmatur i anbud nr 1.
PiteEnergi har begärt in provarmaturer från STRIHL. Enligt förfrågnings­ underlaget kan detta ske endast av anbudsgivare vars anbud har kvalifice­ rats till utvärderingen. Att tillverka och skicka provarmaturema har med­ fört stora kostnader för STRJHL och dessa ska ovillkorligen ersättas av PiteEnergi. Det faktum att provarmaturema begärdes in den 29 januari 2014 visar tydligt att PiteEnergi vid detta datum fortfarande ansett STRIHL som kvalificerad. PiteEnergi har genom sitt agerande tydligt från­ gått den i förfrågningsunderlaget beskrivna processen för anbudskvalifice­ ring och vilselett STRIHL på ett sätt som inte följer principerna för offent­ lig upphandling.
STRIHL har i sin ansökan om överprövning även framfört synpunkter på hur utvärderingen har genomförts, särskilt vad avser ljusmätningar, beräk­ ningar, stolpavstånd och avrundning av värden. Enligt STRIHL har dess anbud blivit för lågt poängsatta och därmed tilldelats ett för högt pris och vinnande anbud ett för lågt pris. Enligt STRIHL uppfyller inte vinnande anbud ska-kravet på att armaturfästet ska klara ett vinkelområde på minst 95 grader.
PiteEnergi
PiteEnergi har motsatt sig bifall till ansökan och anfört i huvudsak föl­ jande. LUF, inte LOU, är tillämplig på upphandlingen. Bolaget har inte ställt något krav om intyg/certifikat om iakttagande av vissa kvalitetssäk­ ringsstandarder. Någon uteslutning har således inte skett på denna grund. STRIHLs anbud har istället uteslutits på grund av avsaknad av certifikat
 
  Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 305-14
2014-06-12
över utförd provning enligt sådan harmoniserad standard som anges i 8 § förordningen (1993:1068) om elektronisk materiel.
I förfrågningsunderlagets kravspecifikation har PiteEnergi ställt krav på produktmärkning CE, att armatur ska.vara provad hos ackrediterad prov­ anstalt och att intyg/certifikat ska bifogas. CE-märkning handlar om pro­ duktsäkerhet och finns reglerad i EU-lagstiftning. I Sverige regleras säker­ hetsbestämmelser för elektrisk materiel, där gatuarmatur ingår, i förord­ ningen om elektronisk materiel. I 8 § anges hur elektronisk materiel ska vara utförd för att uppfylla säkerhetskraven "Elektronisk materiel som är utförd enligt harmoniserad standard ska, om inte annat visas, anses upp­ fylla säkerhetskraven i denna förordning". Att nyss nämnda standarder är harmoniserade framgår av EU-kommissionens hemsida (länk bifogas).
Säkerhetskraven och provningsförfarande för gatuarmaturer, oavsett ljus­ källa, finns i detalj angivna i SS-EN 60598-1 "Ljusarmatur, säkerhet, Del 1: Allmänna fordringar och provning" respektive SS-EN 60598-2-3 "Ljus­ armatur, säkerhet, Del 2-3: Särskilda fordringar på väg- och gatubelys­ ning". Att dessa standarder är giltiga för gatuarmaturer oavsett ljuskälla framgår av yttranden från Elsäkerhetsverket och från SEK Svensk Elstan­ dard (som bifogas). Det förefaller helt orimligt att STRIHL inte är med­ vetet om att SS-EN 60598 äger giltighet oavsett ljuskälla. Detta särskilt som STRIHL i ett dokument angående köpråd på sin hemsida (dokumentet bifogas) själv uppger att "Gatuarmaturer skall provas och certifieras enligt europanorm EN-60598-2-2+Al samt EN 60598-1:2008 + Al1. Dessa cer­ tifikat utfärdas av oberoende ackrediterade testinstitut och är en säkerställ­ an utöver vanlig CE märkning som tillverkaren står för". Av dokumentet framgår att det även omfattar LED-armaturer.
Det går inte att CE-märka en sammansatt produkt baserat på att ingående komponenter enskilt är CE-märkta eller påstå att en sammansatt produkt
I LULEÅ
  
  Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 305-14
ILULEÅ
2014-06-12
uppfyller standarden, baserat på att enskilda komponenter uppfyller sin respektive komponentstandard. Det går inte heller att hänvisa till prov ut­ fört på en SON-armatur och hävda att detta skulle vara tillämpligt på offe­ rerad armatur "Mini Mistral LED", även om man utgått från samma arma­ turhus. Konstruktionen kring LED-plattans tätning runt ljusöppningen är helt annorlunda, och prov avseende IP66 saknas. Det begränsade prov som har gjorts kan inte användas som bevis för IP66. Dessutom har även arma­ turfästet modifierats, vilket också omfattas av krav i SS-EN 60598.
PiteEnergi har i anslutning till kravet om CE-märkning, dvs. produktsäker­ het, krävt att armatur ska vara provad hos ackrediterad provanstalt och in­ tyg/certifikat ska bifogas. Provningsförfarandet avseende säkerhet för ga­ tuarmaturer ges av ovan angivna harmoniserade standarder.
Sex anbudsgivare har till sina anbud bifogat certifikat från ackrediterad provningsanstalt vad gäller utförd provning enligt dessa standarder (certifi­ kat bifogas). Certifikaten avser den specifika produkt som erbjuds i respek­ tive anbud och är utfärdade av bl.a. Intertek Semko och TOV Rheinland. Vinnande anbudsgivare har valt att även bifoga en testrapport från tillver­ karens eget laboratorium, vilket är certifierad av National Institute of Stan­ dards and Technology (NIST) i USA. Detta har dock inte varit ett krav enligt förfrågningsunderlaget. Övriga fyra anbudsgivare, däribland STRIHL, har inte bifogat något sådant certifikat och har därför rätteligen uteslutits.
I förfrågningsunderlaget anges att produktbeskrivning/produktblad som är tillräckligt utförliga för att PiteEnergi ska kunna bedöma uppfyllelsen av ska-kraven enligt bilaga 2 ska medfölja anbudet. Vidare framgår att anbud ska innehålla begärda och kompletta uppgifter och handlingar samt att an­ bud kan förkastas om de innehåller felaktiga eller ofullständiga uppgifter.
  
  Sida 7 FÖRVALT NINGSRÄTTEN DOM 305-14
2014-06-12
Eftersom STRIHL i dess tre anbud erbjuder en produkt som inte är färdig och inte finns i serieproduktion har STRIHL gjort produktblad specifikt för denna upphandling. Produktbladen baseras i stora delar på textmassor som kopierats från PiteEnergis kravspecifikation. Den enda skillnad PiteEnergi har kunnat hitta vid en jämförelse mellan produktbladen i anbud 1, 2 och 3 är att i anbud 2 finns angett att "glaset är limmat i armaturhuset".
Till STRIHLs anbud finns också en bilaga. PiteEnergi har gjort en särskild analys av textmassoma i dessa bilagor. Textmassoma består till stor del av ett sammelsurium av obevisade påståenden och icke styrkta referenser till bl.a. Intertek/Semko. Många textstycken eller meningar förekommer i identisk eller snarlik form i två eller alla tre anbud, dock med olika ord­ ningsföljd. Enskilda textstycken, meningar eller ord finns bara i ett anbud. I dessa tre bilagor prövar STRIHL skilda angreppssätt för att bortförklara det faktum att bolaget inte kan uppvisa ett giltigt provningscertifikat för den tilltänkta produkten.
Sammantaget utgör STRIHLs produktblad och produktbeskrivning inte en godtagbar beskrivning av erbjuden produkt, vilket utgör grund för uteslut­ mng.
Det får också anses klart att PiteEnergi haft rätt att begära att STRIHL för­ tydligar skillnaderna mellan sina anbud. Att svara på en begäran om för­ tydligande utgör också ett obligatoriskt krav i upphandlingen. STRIHL har inte svarat på PiteEnergis förfrågan, vilket även det utgör grund för ute­ slutning.
Av STRIHLs egna resonemang i anbuden och av produktbeskrivningen framgår även att STRIHL inte uppfyller ska-kravet i kravspecifikationen om kapslingsklass IP66.
ILULEÅ
  
  Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 305-14
2014-06-12
Inte heller uppfyller anbudet kravet på att LED-modul och drivdon ska kunna bytas var för sig. Drivdonen saknar vidare erforderlig märkning en­ ligt elmaterialförordningen då STRJHL maskerat märkskylten i varuprovet. Den CE-deklaration/EG-försäkran som STRJHL bifogat uppfyller slutligen inte 7 § i Elsäkerhetsverkets föreskrifter ELSÄK-FS 200:1. Trots det har STRJHL intygat att anbuden uppfyller ska-kraven. Eftersom STRHIL inte haft någon reell möjlighet att tilldelas kontraktet har det inte heller lidit skada.
STRJHL har inte närmare preciserat på vilket sätt PiteEnergi har diskrimi­ nerat STRJHL till förmån för det vinnande anbudet.
Vinnande anbudsgivares armatur har ett fäste som klarar ett vinkleområde på+- 90 grader. Detta motsvarar 180 grader, vilket uppfyller ska-kravet på minst 95 grader. PiteEnergi finner inte heller i övrigt anledning att ifråga­ sätta uppgifterna i vinnande anbudsgivares anbud.
STRIHL
STRJHL har yttrat sig och anfört följande. LOU är tillämplig på upp­ handingen. Armaturen i STRJHLs anbud är anpassad för PiteEnergis aktu­ ella upphandling. Därför har de produktblad, tidigare upphandlingsråd av­ seende andra produkter och övriga uppgifter som PiteEnergi på eget bevåg hämtat från STRJHLs hemsida ingen relevans i målet.
PiteEnergis påstående att STRJHLs armatur inte uppfyller kraven i för­ frågningsunderlagets avsnitt 1.6.8 och 3.2 torde inte vara annat än en efter­ handskonstruktion.
Motiveringen att utesluta anbuden på grund av avsaknaden av certifikat enligt EU-standard är en icke giltig grund, dels för att ska-kravet är otyd­ ligt, dels för att STRJHL i enlighet med det uppställda ska-kravet faktiskt
ILULEÅ
 
   Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 305-14
ILULEÅ
2014-06-12
medsänt intyg/certifikat från Intertek Semko som är en ackrediterad prov­ anstalt.
I utvärderderingsprotokollet anger PiteEnergi för första gången att in­ tyg/certifikat ska gälla komplett armatur, och inte de olika delarna i arma­ turen. PiteEnergi har inte heller förrän i utvärderingsprotokollet nämnt att provning ska vara enligt EU-standard för gatuarmaturer. I grundprinciper­ na för både LOU och LUF gäller att transparens ska råda och att kraven på det som upphandlas ska vara både tydliga och innehålla samtliga krav. Pi­ teEnergi har inte angett vilken typ av intyg/certifikat som ska bifogas för att möta ska-kraven i upphandlingen och baserar stora delar av sin argu­ mentation på olika standarder utan att nämna dem i förfrågningsunderlaget. Det finns inga enhetskrav eller liknande på att en armatur ska vara certifie­ rad på ett visst sätt utan det är upp till upphandlande enheten att inom prin­ ciperna för offentlig upphandling ställa tydliga och rimliga krav på produk­ ten.
SKÄLEN FÖR A VGÖRA NDET
PiteEnergi producerar, distribuerar och säljer bl.a. ledningsburen energi. Bolaget äger och driver också anläggningar som är nödvändiga för detta. Enligt förvaltningsrättens bedömning är därför lagen om upphandling inom områdena vatten, energi och posttjänster, LUF, tillämplig på upphandling­ en.
Det ankommer inte på förvaltningsrätten att pröva frågor om ersättning för skada. STRIHLs yrkande härom ska därför avvisas.
Frågan i målet är om STRIHLs anbud uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska kraven.
   
  Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 305-14
2014-06-12
Av förfrågningsunderlaget 1.6.8 framgår att testcertifikat över provning av armaturen hos ackrediterad provningsanstalt ska medfölja anbudet.
STRIHL har till anbuden bifogat tre intyg utfärdade av Intertek Semko och ett testcertifikat från TÖV Rheinland. Enligt vad som framkommit i målet avser certifikaten enskilda komponenter i de offererade LED-gatuarmatur­ erna.
Enligt förvaltningsrättens bedömning kan det obligatoriska kravet på med­ följande testcertifikat inte förstås på något annat sätt än att det är armaturen i sin helhet, och inte de enskilda delarna i armaturen, som ska vara provad hos en ackrediterad provningsanstalt. Förfrågningsunderlaget är således inte otydligt i denna del.
Vad gäller STRIHLs invändning om att det inte framgår av förfrågnings­ underlaget vilken typ av standarder och testcertifikat som åsyftas så kon­ staterar förvaltningsrätten att PiteEnergi inte förkastat STRIHLs anbud på grund av det gett in fel certifikat, utan för att det inte gett in något certifikat alls. De testresultat som STRIHL faktisk gett in avser dessutom just ifråga­ varande standarder, om än provningen varit begränsad. STRIHL talar även i övrigt om certifiering i anbudsbilagorna samt i "CE Deklaration försäkran om överensstämmelse" på ett sådant sätt att det är tydligt att STRIHL för­ stått vad PiteEnergi avsett, men att det ansett att ett sådant certifikat inte går att få. Domstolen bedömer därför att det inte kan ha varit otydligt för STRIHL vilka standarder och certifikat som åsyftades.
Mot bakgrund av vad PiteEnergi anfört angående standard och möjligheten att få certifikat avseende LED-armatur (se ovan), och med hänsyn till att de svar från Svensk Elstandard och Elsäkerhetsverket som PiteEnergi åbero­ pat bekräftar vad bolaget uppgett, samt till att flera anbudsgivare synes ha
ILULEÅ
      
  >-
Cl
I_,.it.., ,f!!i,
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
  Cl0
�
�
Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om
1. det finns anledning att betvivla
förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
SVERIGES DOMSTOLAR
4. det annars finns synnerli
överklagandet.
skäl att pröva
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1.
Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
ga
www.domstol.se
  riktigheten av det slut som