22. t\ov. 2c·c ·c:49 MR.6187 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målnr I GÖTEBORG 2010-11-22 17086-10 E Avdelning 1 Meddelad i Enhet 1:1 Göteborg S. 2/1◊ Sida 1 (8) SÖKANDE Ahlsell Sverige AB, 556012-9206 Liljeholmsvägen 30 117 98 Stockholm Ombud: Erika Togö Tenders Sverige AB Nygatan34 582 19 Linköping MOTPART Chalmers tekniska högskola AB, 556479-5598 Ekonomiavdelrungen/Inköp och upphandling 412 96 Göteborg SAKEN 2 ÖVerprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar a:tt upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om, varvid Tool Väst AB:s anbud ska uteslutas från utvärderingen. Fönraltningsrättens interimistiska beslut den 22 september 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 44547 Bcsöksadress Sten Sturegatan 14 'l'elefon Telefax Expeditionstid Postadress Box53197 03 I • 732 70 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@do:m.se 400 15 Göteborg 031 - 711 78 59 måndag - fredag 09:00-15:00 22 MQV nLn1n 1n.�n ,Il ., ,!,\J ,V,.JV FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTll',80RG Avdelning 1 BAKGRUND NR.6137 S.3/10 Sida2 17086-10 E Chalmets tekniska högskola AB (Chalmers) har genomfört en upphandling av handverktyg, C 201/680. Av tilldelningsbeslut den 13 september 2010 framgår att Tool Väst AB (Tool) vunnit upphandlingen. Förvaltningsrätten har den 22 september 2010 förordnat att upphandlingen YRKANDEN M.M. Ahlsell Sverige AB (bolaget) y.,:kar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Tools anbud inte ska tas med vid utvärderingen samt att förvaltningsrätten ska förordna interimistiskt att upphandlingen inte :tär avslutas innan något annat har beslutats. Bolaget anför i huvudsak följande. Vid en granskning av de produkter som har offererats framgår tydligt att Tools produkter inte kan anses likvärdiga Detta är ett krav enligt förfrågningsunderlaget. Under punkten 3.1.1 Omfattning anges bl.a, att anbudsgivare ska lämna offert på samtliga produkter i svarsbilaga 1� men att det är fritt att för vmje namngiven artikel lämna anbud på en lik.värdig produkt av annat fabrikat än vad som angivits i anbudsspecifikationen. Generellt hat Tool ersatt efterfrågad vara med en sämre och billigare� men med i stort sett rätt funktion. Dock avviker Tools anbud markant på ett stort antal positioner från den specifikation som Chalmel's har angett i kolumnerna 1'referens: Fabrikat/leverantör" och "leverantörsartikelnr". Tools anbud avviker enligt lliljande. Pos 35, 1400W maskin efterfrågas och 880W erbjuds. Pos 38, Den produkt som Chalmers offererar finns inte i någon katalog eller på hemsidan, Chalmers har inte kunnat kontrollera likvärdigheten. Pos S 1. Tin-belagt HSS efterfrågas och obelagt HSS erbjuds. Pos 53. Härdmetallfräs M8O efterfrågas� vilken är avsedd för att 22. NOV. 2010 10: 50 NJ\, 0'10u7, Q 4 ij I� '", I :J Sid.a3 17086-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning I fräsa ut bål i betong för eldosor. 1ools erbjuder en dosfräs avsedd för trä. Pos 54. Ett skruvstycke i sänksmitt, härdat stål, efterfrågas och ett i gjutjärn erbjuds. Pos 61. En sågklinga CMT med diameter 250mm efterfrågas och en klinga med diameter 160nnm erbjuds. Pos 66. Slipband 3M 777F, vilket innebär ett färdigskarvat band för bandslipmaskin med storleken 72x2000mm och slipning via kom med storlek 80 mm. Ett band med storleken 100x620mm och 40 mm komstorlek erbjuds, vilket inte passar i maskinen. Pos 71. Precisionsvåg ror industriellt bruk med skalindelning om 0,01 altemativt 0,02 kg efterfrågas och en vanlig badrumsvåg med skala 0, 1 kg offereras. Pos 85. En maskingängad skruv efterfrågas och en träskruv erbjuds. Tools anbud ska således förkastas) eftersom erbjudna produkter inte kan anses likvärdiga, Anbudet uppfyller inte heller kravet på att samtliga produkter ska offereras, Avvikelserna med avseende på funktion och handhavande är så markanta att Chalmers vid utvärderingen borde ha utnyttjat möjligheten att i enlighet med punkten 3.1.1, i vilken anges att upphandlande myndighe4 om produkten i anbudet inte bedöms som likvärdig med det som efterfrågas, be leverantören att ta fram en annan likvärdig produkt. Av samma punkt framgår att anbudet annars kan komma att förkastas, eftersom anbudsgivaren ska lä:rn.11a offert på samtliga produkter i anbudsspecifikationen. Chalmers borde då ha bett Tools att komma in med ett erbjudande om nya produkter Majligheten för anbudsgivaren att ändra sitt anbud så som anges i förfrågningsunderlaget) strider dock mot LOU, eftersom Chalmers härigenom förbehåller sig r�tten att begära komplettering av anbud som inte uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda krav. En anbudsgivare får därmed en möjHghet att justera sitt anbud. Om en komplettering kan godkännas i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget, bör farvaltningsrätten även besluta att Chalmers begär att Tools ersätter de positioner som. brister) för att därefter göra en prövning av de likvärdiga produkterna. 22. NOV. 2010 10:50 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 N�- 6187 S. 5/10 Sida 4 17086-10 E DOM Av förfrågningsunderlaget, punkten 3.1.1, framgår även att rabattsatser ska anges för sorti.ment som är angivet i prisbilaga och för övrigt sortiment. Chalmers syfte med fonnuleringen får anses vara att det vid kvalificeringen av anbuden ska gå att utläsa och kontrollera att rabatten för en viss produkt i prisbilagan är densamma som far samtliga övriga produkter i samma produktgrupp. I Tools anbud saknas denna kontrollmöjlighet.Toolsförklarardennabristianbudetmedföljande formulering. "Vid eventuellt avtal kommer vi o mgående att föra in de angivna rabatterna beskrivna i svarsbilaga, Flik 5/Prisbilaga i rätt rabattgrupp så att alla varor i gruppen får samma rabatt. Detta arbete är omfattande i vårt system, varvid vi avvaktar utfall av anbudet, Vi bifogar grundrabattmatris som är basen för specialrnbattema. Tools förbehåller sig här möjligheten att i efterhand skapa ett nytt rabattbrev, varvid möjlighet finns attjustera rabattsatser och därmed anbudspriset." Detta är ett tydligt avsteg från ställt ktav och utgör en reservation. Vilket även äl' en grund för att Tools anbud inte ska utvärderas. Att utgångna artiklar kan ha funnits med i pdsbilagan ska inte anses vara en brist i förfrågningsunderlaget. Om detta bedöms vara en brist, kan denna brist inte anses ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet. Det är inte ovanligt i upphandlingar som gäller handverktyg att verktyg som handlats under en avtalsperiod har utgått ur sortimentet när det är dags för en ny upphandling. Problemet brukar lösas genom att anbudsgivarna ställer frågor under anbudstiden och att upphandlande myndighet då stcyker eller ersätter den aktuella produkten, eller attanbudsgivamahelt enkelt ersätter produkten med en likvärdig produkt. Att en produkt som är utgången kommer med i prisbilagan är inte en sådan omständighet som skulle få en pres1,1n1tiv anbudsgivare att avstå från att lämna anbud. Det är därför inte visat att förfrägningsunderlaget var behäftat med brister som kan ha påverkat det konkurrensuppsök.ande skedet. 22. NOV. 2010 10:51 N�- 6187 FÖRVALTNIN GSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 S. 6/10 Sida 5 17086-10 E Om Chalmers vid kvalificeringen av inkomna anbud följt de i förfrägningsunderlaget ställda kraven skulle bolaget ha tilldelats kontraktet. Om bolaget hade känt till att Chalmers skulle acceptera ett anbud med produkter som inte motsvarar de krav som ställs i förfrågningsunderlaget,utanattbegärakomplettering mednyaprodukter, hade även bolaget kunnat offerera andra produkter till lägre kostnad, vilket skulle ha ökat bolagets möjligheter att erhålla kontraktet. Vid ingrepp mot en upphandling ska den mindre ingripande påföljden väljas. Eftersom bristerna i upphandlingen kan hänföras till kvalificering respektive utvätdering av anbuden, och inte till det konkurrensuppsökande skedet, utgör rättelse en tillräcklig åtgärd. Chalmers tekniska högskola AB Chalmers yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i ht.wudsak följande. Det finns brister i för.frågningsunderlaget, innebärande bl.a. att utgångna artiklar efterfrågats i prisbilagan. Denna brist kan ha lett till att konkurrensen på marknaden åsidosatts, eftersom presumtiva leverantörer kan ha avstått från att lämna anbud. Aven om bolaget har rätt i att rättelse i sak kan ske när a11budsgivama ställer frågor under anbudstiden och att den upphandlande myndigheten då stryker eller ersätter den aktuella produkten, eller att anbudsgivarna helt enkelt ersätter produkten med en likvärdig produkt, har det i den nu aktuella upphandlingen inte inkommit några sådana frågo1· under anbudstiden, Den aktuella bristen kvarstår därför. Chalmers delar bolagets uppfattning att fö:tfrågningsunderlaget är bristfälligt med avseende på att den upphandlande myndigheten kan anmoda leverantören att inkomma med en alternativ artikel utifall en produkt inte bedömts som likvärdig av Chalmers. Om förvaltningsrätten bedömer att utvärderingen ska göras om, kvarstår dock bristerna även i 22.NOV.2010 10:51 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 detta avseende. Vid en ny utvärdering förefaller risken därför stor att Chalmers måste tillämpa vad som angetts i förftågningsunderlaget avseende möjligheten att lämna uppgifter om alternativa artiklar, vilket medför att principerna om likabehandling och transparens åsidosätts. DOMSKÅL Tillämpliga bestämmelse,· 17086-10 E N� '1°7 S. 7/10 Sida 6 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande satt samt genomföra upphandlingru: på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap, 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada1 skarättenbeslutaattupphandlingenskagörasomellerattdenfår avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har gjort gällande att Tools anbud inte uppfyller flera av de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Bland annat avviker de av Tools erbjudna produkterna från de krav som gäller vid positionerna 35 och 51. Bolaget gör också gällande en annan avvikelse från ställda krav i Tools anbud. Tools har således i sitt anbud inte har angett efter.frågade rabattsatser, vilket k."l'ävts av Chalmers. .. 0 I) 22.NCV.2010 10:51 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 S. 8/10 Sida 7 DOM 17086-10 E Chalmers menar att upphandlingen ska göras om till följd av brister i fo:rf):ägningsunderlaget men bemöter inte närmare bolagets påstående att Tools anbud inte uppfyller ställda krav. Förvaltningsrätten delar bolagets uppfattning att de brister som antecknats ovan gör att Tools anbud inte kan anses uppfylla ställda krav, Återstår då att bedöma om detta ska medföra att upphandlingen rättas på så sätt att Tools anbud inte går vidare till utvärderingsfäsen eller om bristerna i forfrågningsunderlaget är så allvarliga att de påve:tkat marknaden och att upphandlingen därför måste göras om, vilket Chalmers således hävdar. Förvaltningsrätten kan då konstatera att de bdster som konstaterats ovan dvs. att Tools anbud gått vidare till utvärderingen, trots att det inte uppfyllt samtliga kvalificeringskrav, givetvis inte har påverkat konkurrensen på en fri marknad. Förfrågnmgsunderlaget har vissa brister, ett förhållande som båda parter är ense om, men förvaltningsrätten a11ser inte att dessa är sådana att de kan antas ha påverkat marknaden på ett sådant sätt att upphandlingen måste göras, Givet är emellertid att Chalmers vid en ny utvärdering måste beakta de invändningar som även bolaget har gjort om attenstrikttillämpningavfö.tfrågningsundedagetmedrätttill kompletteringar kan strida mot LOU. NR.6187 S. 9/10 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17086-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Med hänsyn till de nu sagda och då ntan i princip inte bör vidta en mera ingripande åtgärd än målet kräver anser förvaltningsrätten att en rättelse av upphandlingen kan vara tillräcklig. Upphandlingen bör rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om, varvid Tools anbud ska uteslutas från utvärderingen. c H U R MAN� Ö V cE R K L A G = A R s e b i l a g a 1 ( D V 3 1 0 9 / 1 B L O U ) -- Olle Holmstedt Föredragande i målet har varit Henny Johansson. 22. NOV. 2010 10:52 N' '107 s. 10/10 a� HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND +C•IJ· ..;. Den som vill Ö'ftetklaga fö.tvaltni.ngsrätcens bt:slut ska skriva till Karnxnarriitten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fthvaltningsci:tten. Överklagandet ska ha koi:nmit in till förvaltningstätcen inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för öve:tklagandet för offentligpart :räknas em.ellei:rid :&ån den dag beslutet meddelades. Otn sista dagen för överklagandet infallet pi lördag, söndag elk:1: helgdag, m.idsomma.tatton, julafton eller nyå:J.:safton racket det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett öve�o-ande ska kunna tns upp i kammarrätten fördras att p1:övoio.gstillstånd meddelas. Kammarrätten lliJ:>.lXlat p:t:övningstillstånd o:m det är av vikt för ledning av i:iittstillämpningen att övetklagandet ptövas, a:nledning förekommer till indtlng i det slut va.ttill förvaltnio.gs.:tätten kommit eller det \Umats .6nns synnerliga skäl att pröva överklag,mdet Om ptövcingstillstånd inte meddclas stär förvalmings:rättens beslut fast Det ru: dätför viktigt att det klru:t och tydligt framg:h av öve.tklagandet till kam.man:itten varför m�n anser att prövningstillstånd bör meddelas. Sktivelsen med övetklagande ska io.nehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om fö�alt:ningstättens namn, målnumme;i; samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd fot begäran om prövn.ingstillstånd, 5. den ändring av förvaltcings.rättens beslut som klaganden vill & till stånd, 6. de bevis som klåganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatj e särskilt b evis, Skrivelsen ska vara undettecknad av klaganden ellet: hans ombud. Adressen till förvaltnings:tätten f.camgår av beslutet. Om klaganden anlitat ombud ska denne sända in fulltnakt i original samt uppge sitt namn, ad;t;ess och telefonnumtner. Om någon person� elle.t adressuppgifc ändras, ska Ni ut.an dröjsmål anmäla ändringen till kar.o.i:nanätten. I mfil o:to övetprövning enligt lagen (2007:1091) om. offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omd.dena vatten1 energi, ttanspotte:c och posttjänste:t far avtal slutas innan tiden for överklagande av ,:ättens dom ellei; beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slm:as när cio d.1.ga.r hat gått från det att rätten avgjort målet eller upphii"i--t ett interimistiskt beslut. I vissa foll tar avtal slutas omedelba.tt. Ett överkla.ga.nde av .rättens avgörande tar inte p:t:Övas sedan avtal b;'!.J; slutits. Fullständig info:tmatlon finns i 16 kapitlet i de ovan angivna Iagama, Behövet Ni fler upplysninga.t om hur :tnan överklagat: kan Ni "�ända Er till fö1Yaltoings:rätcen. DV 3109/1B LOU 1 . den klagandes namn, pe;i;sonnummer, y:tke1 postadress och telefonnum.tnet. Dessutom. ska adress och telefonnummer till ru:betsplatsen och eventuell annan plats där klaganden ka.n nås föt delgi,rning lämnas om dessa uppgiftei: inte tidigare uppgetts i m:Uet. Om någon person� eller adressuppgift ändras fu: det viktigt att arunälan snru:ast görs till kamm:tttätten> (0I)' ■SVERIGES DOMSTOLAR