16.FE;.2:)1216:23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE s. 2/12 Sida 1 (10) KONKURRENSVERl(ET Dnr Menigo Foodservice AB: 556044-4647 Box 9081 12005 Arsta i.Jil n•UL� 1 G Avd DOM 2012-02-16 Meddelad i Göteborg Mål nr 14130-11 E Enhet 2:2 ")('!>") l"\t" Ombud: Advokaten Liselott Fröstad och jur kand Eleonore Gus I"\,,,.,.., Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB, Box 3124: 103 62 Stockholm MOTPART Region Halland, 222000-1420 Regionupphandling Box 517 301 80 Halmstad SAKEN Öve.rprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor- tad LOU DOMSLUT Fö1valtningsrätten avsl§.r ansökan, Förvaltningsrättens beslut den 21 november 2011 om att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Aktbil Dok.Id 124626 :Postadress Bo:x: 53197 400 15 Göteborg Besoksadress Sten Sturegatan 14 Te!cfoo Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se C " '1" •c, " -.',• I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND Sida 2 14130-11 E Hallands läns landsting och kommunförbundet Region Halland (fro m 2011 Region Halland) beslutade under 2009 om samordnad upphandling av livsmedel1 ref m Ls100261. Upphandlingen omfattade sex produktom­ råden bland annat Kolonial. I tilldelningsbeslut den 1 februari 2010 beslu­ tades att upphandlingskontraktet beträffande Kolonial skulle tilldelas Sex­ vera R&S AB (Servera). Menigo Foodservice AB (Menigo) ansökte om överprövning varefter för­ valtningsrätten den 7 maj 2010 beslutade att upphandlingen avseende pro­ duktområdet Kolonial skulle göras om. Region Halland (Regionen) en fat­ tade därefter den 15 juni 2011 ett nytt tilldelningsbeslnt varvid avtal skulle tecknas med an.nan än Menigo. Menigo ansökte ånyo om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet. Den 11 oktober 2011 beslöt förvaltningsrätten att upphandling avseende pro­ duktområde Kolonial inte fick avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering där position 383 i Menigos anbud skulle tas med i ut­ värderingen och beräkningen av poäng för position 383 skulle baseras på det ursprungliga provsmaksprotokollet. Regionen fattade nytt tilldelnings­ beslut den 7 november 2011 och inte heller denna gång tilldelades kontrak­ tet Menigo. 'fRKANDEN M.M. Menigo begär omprövning av tilldelningsbeslutet den 7 november 2011 och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen allseende pro­ duktområdet Livsmedel Kolonial inte får avslutas innan rättelse har vidta­ gits genom ny anbudsutvärde1ing. Menigo framför att Regionen åsidosatt LOU:s regler genom brott mot principen om likabehandling och att Meni- J/ L Sida 3 14130-11 E Regionen yrkar att ansökan om överprövning ska avslås, Det framgår med all tydlighet av tilldelningsbeslut och rapport att regionen har använt sig av korrekta värden vid utvärderingen. GRUNDER FÖR TALAN Menigo: Regionen har vid nu aktuell utvärderingen bortsett från de juster­ ingar som tidigare genomförts i positionerna 131, 142, 208, 385 och 468. Detta har fått till följd att Menigo vid utvärderingen av produktpositioner åter igen erhållit belastningspriser pä positioner där Servera inte fått be­ lastningspris trots motsvarande brist. Om Regionen vid utvärderingen hade beaktat de rätteligen företagna justeringarna jämte rättelsen av positionerna 383 och 384 enligt förvaltningsrättens dom av den 7 november 2011, skul­ le Menigos utvärderingstal ha blivit 28 494 434 och Serveras utvärderings­ tal 28 528 651. Menigo sln1lle därigenom ha vunnit anbudet oc:h tilldelats upphandlingen. -Att i den senaste utvärderingen bortse från de rättningar och justeringar som Regionen tidigare medgivit och genomfört innebär att Regionen inte har behandlat samtliga anbudsgivare lika. - Regionen har efter tilldelningsbeslut gjort en ny utvärdering den 21 november 2011 och det vitsordas att Regionen där vidtagit rättelser avseende vissa positioner men även i denna nya utvärdering har Menigo erhållit felaktiga belast­ ningspriser. Av sortimentsunderlaget, vilket utgör del av förfrågningsun­ derlaget, framgår att pris skall lämnas per produkt enligt lista och lämnas i färdigmängd/avrunnen vikt per kg eller per liter enligt angiven enhet. Re­ gionen har i den senaste utvärderingen ändrat Menigos belastningspriser på positionerna 215 och 218. Menigos belastningspris har baserats på av Ser­ vera angivet pris� vilket var det högsta korrekta priset avseende position FÖRVALTN1NGSRÄTTEN DOM lGÖTEBORG Avdelning 2 ( 4'1" '"'· /L go kan komma att lida skada. Regionens upphandling ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering sker vid vilken korrekta priser och principer används. r-· •r4f\ 1h. U'.J L '6.FEB.2(:'2 '6:24 ,\JR.03L2 3. 3/12 Sida 4 14130-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 215 och på av Märdskog angivet pris, vilket var det högsta korrekta priset avseende position 218 i stället för pä. av Dafgård lämnade felaktiga anbud. Dafgård lämnade i sitt anbud inte pris perfärdigmängd/avnmnen viktutan angav istället pris per kg vällingpulver i positionerna 215 och 218. Regio­ nen har i sin senaste utvärdering, daterad den 21 november 2011, beräknat Menigos belastningspriser på av Dafgård felaktigt angivet anbudspris, Det­ ta har medfört att Menigo inte heller erhållit korrekt utvärderingstal vid denna utvärdering. Vidare anför Meniga att Regionen inte beaktat förvalt-· ningsrättens dom den 11 ok1ober 2011 och utifrån denna vägt in position 383 istället för position 384 för Menigo. Regionen: Menigos redovisade brister j utvärdering är till stora delar inte korrekt. Justering av tilldelmngsbeslut har i samtliga fall gjorts i enlighet med förvaltningsrättens domar. Justeringar har även gjorts för de positioner där bolaget felaktigt angivit och intygat att offererade varor uppfyller de i förfrågningsunde:daget föreskrivna obligatoriska kraven. Menigo har i sin inlaga inte tagit hänsyn till :den senaste beräkning som inbegriper en kor­ rekt utvärdering med hänsyn tagit till förvaltningsrättens dom och till­ kommande bedömningar av anbuden. Att inte ta hänsyn till felaktigheter även i Menigos anbud skulle strida mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Beträffande positionerna 131, 142, 208, 385 och 468 har dessa justerats till bolagets fördel vilket framgår med all tydlighet av handlingar som ligger till grund för det nu överprövade tilldelningsbeslutet. ~·· Beträf­ fande positionerna 215 och 218 har dessa bedömts till bolagets nackdel vilket också fått inverkan på det slutliga resultatet för upphandlingen. Be­ träffande de båda positionerna konstateras att bolaget för position 215 inte offererade någon vara och för position 218 inte offererade vad som efter­ frågades. De båda positionerna har därför räknats upp i enlighet med i för­ frågningsunderlaget fastställd utvärderingsmodell vilket förklarar utgången av anbudsutvärderingen. - Det bestrids att Dafg§.rds inte skulle ha angivit korrekt pris. Däremot är det riktigt att Dafgå.rds anbudssvar undersökts på Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14130-1 1 E I GÖTEBORG Avdelning 2 positionen och att bekräftelse fått pä att Dafgård står vid sitt anbud för ak­ tuell position. Att rödmarkeringen skulle vara någonting annat än en an­ teckning bestrids. I möjligaste mån har man försökt säkerställa att leveran­ törer lämnar anbud i enlighet med vad som efterfrågats i förfrågningsun­ dedaget. Samtliga leverantörer har betts om förtydliganden. Av korrespon­ dens med Dafgärds framgär med all tydlighet att Dafgårds står för sitt an­ budspris om 52,50 för position215. Dafgård är enligt både upphandlings­ rättsliga principer och avtalsrättsliga principer därmed bundna av sitt an­ bud. -Aktuell modell med belastningspris är en metod som tillämpas när stora sortiment skall upphandlas. Skälen för detta är att upphandlande myndighet eftersträvar ett så heltäckande sortiment som möjligt för att un­ derlätta beställningar och leveranser samt säkerställa avtalstrohet. Model­ len för med sig att anbudsgivare som inte lämnar anbud på en eller flera positioner bestraffas med en uppräkning av sitt anbudspris för de positioner som man utelämnat i sitt anbud. Dafgårds anbud innefattar ett högt pris och det konstateras även att Menigo underlåtit att offerera välling trots det på ett tydligt vis flaggats upp för att modell med belastningspris kommer att tillämpas för de anbud som lämnar en eller flera positioner tomma . Med begränsad insyn i grossistmarknaden för aktuell vara men det faktum att Dafgård lämnat ett högt pris och Menigo, som enligt egen marknadsföring !,erbjuder Sveriges bredaste sortiment av mat: dryck och restaurangutrust­ ning'\ underlåtit att offerera varan ger bilden att det är en svår vara att till­ handahålla. Regionen anför vidare att de beaktat förvaltningsrättens dom den 11 oktober 2011 och att det senaste tilldelningsbeslutet är utformat efter denna. Sammanfattningsvis kan anföras att det framgår med all tyd­ lighet att korrekta värden använts vid utvärdering av anbud i aktuell upp­ handling. N�-0542 �-·, 7/1" 1!L. DOM 14130-1 1 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 D OMSKÄL TillcJmpliga bestämmelser Sida 6 LOU har ändrats genom lagändringar som trätt i kraft den 1 5 juli 2010. Enligt övergångsbestämmelser för lagändringarna ska äldre bestämmelser tillämpas för upphandlingar påbörjade före ikraftträdandet. Förvaltningsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten harbrutit mot de gnmdläggande princi� pema i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om sä är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § samma lag ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska enligt samma para­ graf principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen i målet • Förfrågningsunderlaget I Regionens Förfrågningsunderlag - Livsmedel - Kolonial den 6 septem­ ber 2010 anges bland annat följande. 1.4 Rättelse och förtydligande av anbud Den upphandlande enheten kan medge att anbudsgivare fär rätta en uppen­ bar felskrivning eller felräkning eller annat uppenbart fel i anbudet. Den upphandlande enheten kan ocksä begära att ett anbud förtydligas och kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens- 1 6 . F E 3 . 2 : 1} 2 1 6 : 2 5 ligt, 1.6 Anbudets utformning Bilagan "Anbudsfonnulär" med tillhBrande dokumentation skall användas och fyllas i. 2.1 Upphandlingsfonn Upphandlingsfonnen medger ej förhandling. Det är därför av stor vikt att alla krav och villkor enligt detta förfrägningsunderlag följs och bästa vill­ kor lämnas i anbudet. 2.3 Anbudets innehåll Anbudsgivare ansvarar för att rätt artikel offereras på rätt position med dess rätta information och pris. 5.1 Anbudsutvärdering Produktområde: Kolonial - Ekonomiskt mest fördelaktigt Om det vid anbudstillfället inte anges pris på någon position kommer landstinget att ta högsta angivna pris på den positionen och multiplicera med 35% och därefter föra in den summan på tom position. Skulle det sak­ nas pris från alla andra anbudsgivare kommer vi inte att ta med den posi­ tionen i utvärderingen. Dock skall hela det efterfrågade sortimentet kunna levereras vid avtalsstart. Vid anbudsprövning kom mer det anbud antas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga nedan angivna viktade kriterier. Upphandlande enhet värdesätter god kvalitet till rätt pris och uppräknings­ faktorn är satt till ii (60/40, Pris/Kvalitet). Anbudspriset är det totala sammanräknade värdet för hela produktomrädet. Kriterierna nedan kommer att användas för anbudsprövning vid ekono­ miskt mest fördelaktigt. Alla kriterier kommer inte att användas för alla produkter: 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 / '1L Sida 7 hl Il'., UJ L DOM 14130-11 E begränsningar. Förtydliganden och kompletteringar skall belaäftas skrift­ 4"\ ( -i "� •c, 0Vi Nr 1 2 3 Utvärderingskriterier Smak/doft Konsistens Utseende Tilla!!Il.ingsegenskaper Max poäng /testprodukt 5 5 5 5 5 4 5 Viktreduktion 1-8%=5p> 8>1-16%=4p, 16,1-24%=3 p, 24,1-32% == 2p , 32,1-40% = 1 p, 40,1% eller mer == Oo Max kvalitetspoäng/testprodukt (totalsumma dividerat med antalet kriterier) S p ,_, , , ' L Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14130-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 När anbudsgivaren har fått en viktad totalpoäng kommer det att räknas ut ett procentpåslag på priset enligt formel: Upprä.kningsfaktor = lfil Steg 1. Procentuellt påslag = ((max kvalitetspoäng - anbudsgivarens kvalitetspo­ äng)/max k"Valitetspoäng) x uppräkningsfaktor Steg 2. Utvärderingstal= Anbudsgivarens pris x (1+procentuellt påslag) Det anbud som efter utvärderingen fått lägst utvärderingstal kommer att antas. • Utvärdering Av åberopade utvärderingsunderlag för tilldelnirigsbeslutet den 7 novem­ ber 2011 kan bland annat följande utläsas om lämnade anbudspris. Position Servera Menigo Dafe;�rd 131 Jalaoenos 40 58 24,31 1,50 14,11 142 l?umpasallad 26,11 24,43 27,25 26,40 208 Konfektvre, 139,40 139,40 37,30 103,26 215 Barnvälling 10,48 98,44 72,92 218 Barnvälling 383 Laxfile 8,30 69,03 75,87 63 67 8:3,50 126-30 11.42 67,06 385 wfile 170,51 170,51 110,93 468 Löksill 86,12 86,12 63,79 40,41 Följande anmärkningar har lämnats beträffande produkterna 131 142 208 215 218 383 Varför får Menigo belastningspris? Artikeln är rätt, Det var bara den a:vrun- na vikten som skulle kordgeras. /Justerat Varför får Menigo belastningspris? Artikeln är rätt. Det var bara den avrun- na vikten som skulle ko(rig-eras. /Justerat Varför har Servera inte fått belastningspris när den offererade produkten har fel vikt? /Justerat Varför har Servera inte fått belastuingspris när den offererade produkten har fel förpackning? /Justerat Varför har Servera inte fätt befastningspris när den offererade produkten har fol föroacknin_g? /Justerat 385 468 Ovanstående har gett upphov till sammanlagda priser om Servera Dafä;ård 2 029 1 215,5 Mårdskog -- 705,54 Position 131 .fa.lapenos 50 142 Pumpasalla.d 200 208 Konfektyrer 50 215 Barnvälling 50 5 222 6 969,80 4 886 6969,80 4 921 88 75 5 450 1 865 3 645,83 5 279.56 5 162,81 468,90 � Q /1 '1 Mårdsko.� 9,38 85,95 Me:nigo 524 ', FrD "�'" •t "( i::. te. L\,, L c:L\:. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 1 Sida 9 DOM 14130-11 E \JR.0)!'..2 S. 1t12 218 Barnvälling 400 3 320 34 380 25 466,67 4 568,40 383 Laxfile 9000 385 Laxfile 150 621 270 682 830 751 500 603 556,76 25 575,75 25 575,75 18 945 16 639,32 468 Löksill 400 34 446,60 34 446,60 25 516 16 163,65 Totalt 15 715 509,85 15 541 520,50 17 226 086, 36 17 254 039,46 Därefter har utvärderingstalen för anbuden bestämts till Förvaltningsrättens bedömning För det fäll att brist påvisas som innebär att leverantör har lidit skada eller kan komma att lida skada har domstolen, oavsett hur yrkandet utformats, att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska 0 Förvaltning srättens prövning avser tilldelningsbeslutet den 7 november 2011. Bolaget har i överklagan gjort gällande att rättelse ska ske beträffan­ de positionerna 131; 142, 208� 383, 385 och 468. Det framkommer dock av tilldelningsbeslutet och utvärdedngsunderlaget frän den 7 november samt de anteckningar som gjorts i utvärderingen i november 2011 att rättelse beträffande de aktuella punkterna vidtagits. Skäl saknas därmed att vidta änddngar i utvärderingen med anledning av dessa positioner. Det framgår även att regionen vägt in position 383 istället för position 384 vid beräk­ ning av Menigos anbud i enlighet med förvaltnings.rättens dom meddelad den 11 oktober 2011. Föret.12 Servera Menigo Dafaård MårdskoO' 42,02 ' ;", ·- Poäng 50,21 48,60 32,14 Pris 15 715 509,85 15 541 520,50 17 226 086, 36 17 254 039,46 Paslaf! 0,815318182 0,837272727 1,061727273 0,927 33 248 534 Utväxderingstal 28 528 651 28 554 012 35 515 492 rättas(HögstaförvaltningsdomstolensavgörandeRA2005 ref47), Enföljd av detta blir att en upphandlande myndighet är oförhindrad att vid en ny utvärdering göra en annan bedömning av i vilken mä.n anbuden uppfyller skall-kraven än den som gjorts vid en tidigare utvärdering. tP..0542 S. 11/12 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14130-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Det har vidare framkommit att Regionen i det senaste tilldelningsbeslutetl i enlighet med i förfrä.gningsunderlaget fastställd utvärderingsmodell, räknat upp Menigos pris gällande positionerna 215 och 218. Detta har företagits utifrän Dafgårds pris, som på förevarande positioner innehöll högsta an­ givna pris. Menigo anför att Dafgärd lämnat felaktigt pris avseende posi­ tionerna, Det framkommer dock av korrespondens mellan Dafgård och Regionen att Dafgård bekräftat att de stär fast vid sitt anbud för aktuella positioner. Det saknas därför skäl för ändringar i utvärderingen med anled­ ning av dessa positioner. Sammantaget finner förvaltningsrätten att det som sökanden åberopat inte visar att Regionens utvärdering och tilldelningsbeslut Stl'ider mot likabe­ h a n d l i n g s p r i n c i p e n e l l e r n å g o n a nn a n b e s t ä m m e l s e i LO U . S k ä l fö r i n gr i ­ pande enligt LOU saknas däm1ed varför Menigos ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) -/h l. ;; ftj