Dok.Id 499979 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031-7 117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se w.vw.förvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 080: 0-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2017-10-17 Meddelad i Göteborg Mål nr 4145-17, 4155-17, 4159-17 och 4160-17 KONKURRENSVERKET Avd.2 SÖKANDE Ombud för 1-4: Advokaterna Andreas Lindström och Christoffer Löfquist Foyen Advokatfirma KB Södergatan 28 211 34 Malmö SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: I 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. .� � F�,: , .:•. V t, 1 Props Utility Solutions AB, 556662-5959 Hemvämsgatan 15, vån 4 171 54 Solna MOTPARTER 1. Ale El Ekonomisk förening, 763500-0040 Lunnavägen 2, Box 3004 449 14 Alafors 2. Härryda Energi AB, 556026-3245 Kabelvägen 2 435 33 Mölnlycke 3. Kungälv Energi AB, 556083-2064 c/o Kungälvs kommun Ekonomikontoret 442 81 Kungälv 4. Lerum Energi AB, 556109-3955 Elvägen 7 443 61 Stenkullen - ., l\) Avd Dnr . KSnr ., ,: t Aktbil """ ,�lll'lt!UfillialFll!1 nrer..,-,u,.,,•m FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 BAKGRUND Ale El Ekonomisk förening, Härryda Energi AB, Kungälv Energi AB och Lerum Energi AB (fortsättningsvis De upphandlande enheterna) genomför en upphandling av kundinformationssystem. Av tilldelningsbeslut den 31 mars 2017 framgår att EG Sverige AB (fortsättningsvis EG) har vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. Props Utility Solutions AB (Props) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att anbudet från EG ska ogiltigförklaras då offererat pris inte inkluderar de tilläggsmoduler, tilläggsfunktioner eller majoriteten av de arbetstimmar som krävs för en komplett leverans i enlighet med upphandlingsunderlaget från De upphandlande enheterna. Har avtal redan hunnit ingås mellan De upphandlande enheterna och Props ska detta ogiltigförklaras. I andra hand yrkar Props att uppdatering samt rättelse ska ske för samtliga anbudsgivare gällande både innehåll i, och bedömning av, offererade priser i "Bilaga 1 Prisformulär" och inlämnade offertsvar i "Bilaga 2 Svarsformulär". J tredje hand yrkar Props att upphandlingen ska göras om. Props anför i huvudsak följande. De upphandlande enheterna har brutit mot upphandlingslagstiftningen genom att vid granskning och bedömning av EG:s anbud inte ha begärt in kompletterande och/eller förtydligande uppgifter kring ett stort antal felaktigheter och brister i lämnade svar samt gällande offererade priser. Flera av de inlämnade svaren och/eller prisuppgifterna är inte kompletta eller korrekta och beskriver i vissa fall något helt annat än det som efterfrågats. Trots detta återspeglas inte dessa brister i De upphandlande enheternas poängbedömning där EG på de specifika frågorna har fått maxpoäng. Genom att De upphandlande 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 enheterna, trots bristerna i EG:s anbud, ändå tar upp det till utvärdering innebär detta en överträdelse av upphandlingslagstiftningen. EG har på ett stort antal frågor i dokumentet "Bilaga 2 Svarsformulär" i sitt anbud fått full poäng då bolaget har svarat "Ja", men där EG:s efterföljande förklarande text eller bifogade bilagor tydligt visar att bolaget borde ha fått noll (0) poäng eller ett (1) poäng av fyra (4) möjliga. Detta eftersom EG i sitt anbud har valt att inte visa att ett mycket stort antal nödvändiga moduler, funktioner, arbeten, arbetstimmar etc. inte ingår i offererat pris. Sättet som EG har gjort detta på är genom att fullständigt undvika att nämna eller inkludera dessa saker i svars- respektive prisformuläret. EG har också valt att flytta över ansvaret och genomförandet av flera av tidplanens aktiviteter från sig själva och lagt över det på De upphandlande enheterna. Istället kan dessa utplockade tjänster vid önskemål köpas till på konsultbasis från EG. Totalpriset för de saknade och av EG inte prissatta, men i förfrågningsunderlaget efterfrågade, modulerna och funktionerna kan påverka anbudets korrekta totalpris med flera hundra procent. EG:s anbud skulle därför troligen, vid en korrekt utförd utvärdering, hamna som ett av de tre dyraste anbuden i upphandlingen. Vad gäller frågan om förfrågningsunderlagets utformning eller använd utvärderingsmodell har Props emellertid inget att anmärka på. Inte heller kvalificeringsfasen har utförts på ett felaktigt sätt. Det Props har synpunkter på är själva utförandet vid utvärderingen av anbuden och poängsättningen av EG:s anbud. EG:s anbud är bristfälligt på så sätt att EG har lämnat felaktiga svar samt vid de frågor där EG svarat "Ja" inte angett en kompletterande kommentar. EG har på de flesta ställen i "Bilaga 2 Svarsformulär" besvarat frågorna jakande och då fått full poäng men när man läser deras förtydligande texter, i den mån sådana finns, inser man att EG egentligen borde ha svarat "Nej" 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 eller "Anpassning", dvs. att bolaget måste bygga något i eller kring systemet. EG ska då inte få full poäng. Brister i EG:s anbud gällande uppgifter i svarsformuläret Nedanstående numreringar är de som använts i EG:s anbud. Följande uppräkning visar de felaktigheter som finns gällande EG:s lämnade svar i dokumentet "Bilaga 2 Svarsformulär". • beskriver istället att garanti erhålls vid betalning av "UH och • • • • • • • • • • Supportavgift". Punkt 4.1.3.6: EG svarar "Ja" men i kommentaren till svaret står det tydligt att svaret borde vara "Nej". Punkt 4.1.4.1: Frågan kräver dels ett "Ja" eller Nej" i svarstexten, dels en beskrivning, men inget svar som besvarar frågan ges. Inte på något ställe i anbudet anges om kundwebb ingår i det offererade systemet. Punkt 4.1.4.3: Frågan kräver förutom en beskrivning också ett "Ja" eller ett "Nej" men detta har EG inte angett. Punkt 4.2.1.1.21.y: EG har svarat "Ja" till att det finns en översiktsbild för informationen som nämns men i kommentaren skriver EG sedan att det måste skapas med hjälp av söklistor. EG borde därför ha svarat "Delvis", "Nej" eller "Anpassning". Punkt 4.2.1.4.1: Frågan kräver förutom en beskrivning också ett "Ja" eller ett "Nej" men detta har EG inte angett. Punkt 4.2.1.7.12: EG har här överhuvudtaget inte svarat på frågan om man kan söka i andelsregistret enligt valda parametrar, utan EG svarar endast på var registret finns. Punkt 4.2.2.1.9: Frågan handlar om leveranspunkt men svaret handlar om nyttighetsberoende koder, vilket är något helt annat. Punkt 4.4.5.10: Här efterfrågas en beskrivning av processen men EG besvarar inte detta alls, utan lämnar endast lite allmän information om vad som krävs för att en anläggning ska kunna vara faktureringsbar. Punkt 4.4.5.2 - 4.4.5.11: Här efterfrågas processbeskrivningar för olika funktioner och EG hänvisar här till ett antal bilagor. Dock beskriver dessa bilagor inte någon process alls, utan utgör endast användarmanualer som berättar hur man fyller i vissa skärmar, vilket förvisso kan vara ett av stegen i en process. Beskrivning av hela processen saknas dock. Punkt 4.5.1.52: Frågan gäller hur offererat system prissätter produkter etc. men EG hänvisar i sitt svar endast till manualer som Punkt 3.2.2: Frågan handlar om "avgiftsfri garanti" men svaret 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 I GÖTEBORG • • • • • beskriver hur användaren ska mata in information i ett system. Svaret avser alltså något annat än det som efterfrågats. Punkt 5.2.7: Här svarar EG inte alls på frågan. Punkt 5.3.10: Här anges att kunden ansvarar för att styra processor­ kraft etc. på servern men EG har i sin offert angett att det är EG självt som är ansvarigt för driften av systemlösningen. Punkt 5.3.12: Här har EG inte svarat på frågan trots att just denna fråga är det som skiljer ett modernt system från ett gammalt. Punkt 5.4.1: Här krävs av anbudsgivaren att denne ska "beskriva hur ert system är uppbyggt, dvs. hur de olika funktionerna är uppbyggda och hur de kommunicerar med varandra". EG hänvisar då till bilagan "Systemöversikt", men denna bilaga finns inte med i anbudet. De upphandlande enheterna vet därför inte vilka moduler och funktioner som ingår i leveransen. Punkt 5.7.1.9: EG:s svar på denna fråga gör att det blir mycket svårt att göra prisjämförelser mellan offererade lösningar. EG skriver i svaret att vissa importer inte ingår då de stöds av inbyggda moduler som måste användas. Just dessa moduler prissätter EG alltid separat och de nämns inte någonstans i anbudsdokumenten, utan endast systemets huvuddelar nämns. För att en jämförelse med andra anbud ska kunna göras måste i prislistan finnas en detaljerad lista, vilken anger vilka moduler och funktioner som ingår samt vad dessa kostar. På EG:s hemsida finns ett dokument, "Moduler och Funktioner från EG", som beskriver vilka övriga moduler och funktioner man kan köpa från EG och EG tar där betalt för varje modul och funktion. Detta upplägg för prissättning från EG:s sida är allmänt känt för alla som någon gång har köpt system från dem. • standard men på frågan ovanför skriver EG att det inte ingår och det • blir därför oklart vad som gäller. Punkt 5.7.3.1: EG:s svar på denna fråga gällande integrationer gör att en prisjämförelse mellan andra anbudsgivares offererade lösningar blir mycket svår. De integrationer som ska hanteras har EG bagatelliserat genom att skriva att "rekommendationen är att använda vår standard..." och därefter nämner bolaget ingenstans om den enormt stora alternativkostnad som då omedelbart uppkommer för De upphandlande enheterna. Det är allmänt känt att integration kan bli den enskilt största kostnaden i ett implementationsprojekt och EG skriver dessutom i sin bilaga "Projektbeskrivning HALK" att integration är det som kommer att ta mest tid och resurser i projektet. Genom att EG skriver att bolaget rekommenderar användning av sin egen standard har EG trollat bort kostnaderna kring integration i sitt offererade pris och prissättningen uppfyller inte kraven i förfrågningsunderlaget. Punkt 5.7.3.3 - 5.7.3.4: Här borde EG ha svarat "Nej" eftersom bolaget offererar en lösning som inte alls handlar om att presentera Punkt 5.7.2.3: Här har EG uppgett att systemet kan ta emot BGC­ • FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 I GÖTEBORG • en befintlig kartbild från GIS-systemet, vilket är vad De upp­ handlande enheterna har efterfrågat. Punkt 5.8.1.1 - 5.8.1.2: Här borde EG ha svarat "Nej" eftersom bolaget hänvisar till en säljbroschyr respektive säljinformation från ett helt annat företag. • frågan. Punkt 5.8.2.2: Här borde EG ha svarat "Nej" då bolaget inte besvarar 6 Brister i EG:s anbud gällande offererat pris EG:s prissättning har en stor mängd brister enligt följande. Av förfrågnings­ underlaget framgår med tydlighet att leverantören ska ange ett pris som inkluderar en komplett leverans, inklusive alla system och insatser. Leverantören ska ta ett funktionellt totalansvar och alla avvikelser ska redovisas tydligt. Detta krav återfinns i förfrågningsunderlaget med olika formuleringar i bl.a. punkt 1.4 i "Förfrågningsunderlag- Kundinformations­ system" och i punkt 3.1.7 i "Bilaga 2 Svarsformulär". Leverantören ska också ange ett pris som inkluderar alla beskrivna integrationer, vilket framgår av punkt 5.7.3.1 i svarsformuläret. För ett antal huvudområden anger De upphandlande enheterna tydligt vad som ska ingå men där EG sedan i sina svar lika tydligt visar att detta inte ingår i det offererade priset. Eventuella avvikelser från kraven i för­ frågningsunderlaget ska redovisas tydligt, vilket enligt följande inte har gjorts av EG. De upphandlande enheterna borde ha upptäckt dessa brister vid utvärderingen av EG:s anbud, inte minst genom att titta på vad EG väljer att inte beskriva eller att besvara. Moduler och funktioner Som ovant nämnts gällande punkt 5.7.1.9 prissätter EG alltid basmoduler, tilläggsmoduler och tilläggsfunktioner separat. I den i EG:s anbud bifogade "Bilaga l B Prisbilaga CST_Zynergy" nämns bara de tre överliggande "huvudområdena" samt några basmoduler. Endast pris för huvudlicenserna anges. Ingenting nämns om vilka tilläggsmoduler och/eller tilläggs- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 funktioner som ingår i leveransen, trots att dessa är vitala för leveransens helhet och kan leda till att totalkostnaden för köparen slutligen blir dyrare än den annars dyraste offererade lösningen i upphandlingen. Felaktigheten i detta är att De upphandlande enheterna borde ha efterfrågat exakt vilka basmoduler, tilläggsmoduler och tilläggsfunktioner som ingår i offererat pris. Såsom prisbilagan i förfrågningsunderlaget nu är formulerad får anbudgivare som EG en oerhörd frihet att i efterhand lägga till i princip vilka tilläggsmoduler och/eller tilläggsfunktioner som helst, utan att De upphandlande enheterna vet vad som ingår och vad som är det sanna totalpriset. Utbildning och annan konsulting Enligt EG:s ifyllda prisbilaga "Bilaga lB Prisformulär CST_Zynergy" är hela leveransen till fast pris. Trots detta har EG till prislistan kompletterat med bilagan "Bilaga EGU prislista timmar och resor SE rev 2016". Detta dokument stipulerar timpriser etc. för utbildning och annan konsulting. EG:s syfte med att bilägga denna prislista är att senare, under implementerings­ projektets gång, kunna hänvisa till denna för samtliga de frågor där De upphandlande enheterna har missat att EG inte har angett ett klart "Ja" i sina beskrivningar i svaren och/eller att det fasta totalpriset i anbudet vid sidan om har kompletterats med en projektplan som anger att EG levererar till timpris i implementeringsprojektet. Felaktigheten i detta är att De upp­ handlande enheterna borde ha begärt ett klargörande av EG om att inget av det som står i den extra prislistan får användas av EG eftersom tjänsten enligt förfrågningsunderlagets krav ska levereras till fastpris. Integrationer Som ovan nämnts under punkt 5.7.3.1 har EG i sitt svar skrivit att bolaget rekommenderar De upphandlande enheterna att använda EG:s standard vid integrationen, vilket innebär att EG lägger över kostnaden på integration till De upphandlande enheterna. Detta visas, som konstaterats, genom att EG till 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 sitt anbud bifogat en separat prisbilaga, men även genom informationen i EG:s dokument "Projektbeskrivning HALK". På sidan 3 i denna ser man att EG räknar med att själva endast lägga 32 timmar på integrationerna. Detta är orimligt med tanke på att EG inte har någon integrationsplattform och därför vid tidigare integrationer har behövt långt över 100 timmar för detta arbete. Felaktigheten i detta är att EG borde ha inkluderat i sitt timpris, samt redovisat i dokumentationen, att EG ansvarar för samtliga de integrationer som De upphandlande enheterna har listat i förfrågningsunderlaget. Alternativt borde EG ha informerat tydligt i sitt anbud om att integrationer är en tillkommande kostnad. Installation av hårdvara och databas I dokumentet "Projektbeskrivning HALK" anger EG på sidan 3 att De upphandlande enheterna ska ansvara för installation av hårdvara och databaser, vilket inte överensstämmer med upphandlingens grundkrav. Felaktigheten i detta är att EG borde ha inkluderat installationen i totalpriset och redovisat att EG ansvarar för detta arbete, vilket nu inte är fallet. Analys av data från befintligt/tidigare system I dokumentet "Projektbeskrivning HALK" framgår tydligt att EG anser att det är De upphandlande enheterna som ska genomföra "analys av data från tidigare system". Om de vid detta behöver lägga ner någon längre tid på att svara på eventuella frågor från EG så stämmer detta inte överens med kraven i förfrågningsunderlaget. Med det svar EG har lämnat gällande detta kommer EG att kunna ta betalt för tusentals timmar, trots att det borde ingå i totalpriset. Felaktigheten består i att De upphandlande enheterna borde ha krävt att EG skulle ha inkluderat detta i totalpriset och redovisa att EG har kostnadsansvaret. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 Extra timmar, projektbeskrivning I dokumentet "Projektbeskrivning HALK" framgår tydligt på sidan 3 att EG erbjuder De upphandlande enheterna att köpa till extra timmar. Dock har EG i sitt anbud inte valt att leverera på timbasis utan till fastpris. EG har inte heller, förutom gällande utbildning, angett något maximalt antal timmar på någon del i prisbilagan "Bilaga 1B Prisformulär CST_Zynergy", trots att EG som leverantör ska ta ett totalansvar och offerera ett komplett pris enligt kraven i förfrågningsunderlaget. EG har istället i en separat bilaga erbjudit sig att hantera en stor del av implementeringsprojektet som konsulting åt De upphandlande enheterna. Felaktigheten i detta är att EG i sitt totalpris borde ha inkluderat och tydligt redovisat i dokumentationen att EG ansvarar för alla timmar som kan behövas för att slutföra projektet i enlighet med kraven i förfrågningsunderlaget. Konvertering Enligt dokumentet "Projektbeskrivning HALK" framgår det på sidan 3 att De upphandlande enheterna ska sätta upp alla parametrar etc. för produkter, avtal och taxor, vilket är den största delen av en konvertering. I dokumentet erbjuder EG De upphandlande enheterna möjligheten att köpa till denna tjänst på timbasis. Detta strider mot kraven i förfrågningsunderlaget där det anges att leverantören ska ta ett totalansvar för genomförandet av konverteringen. I punkt 1.4 i dokumentet "Förfrågningsunderlag- Kund­ informationssystem" ska det givetvis även ingå att leverantören ansvarar för konvertering av parametrar etc. för produkter, avtal och taxor. Leverantören ska se till att allt som finns i det gamla systemet konverteras och appliceras till det nya. De upphandlande enheterna ska bara se till att det blir rätt. Ingår inte detta i offererat totalpris kan tusentals ytterligare timmar faktureras av EG. Felaktigheten i detta är att EG borde korrigera i sitt anbud så att all nödvändig konvertering ingår, alltså även konvertering av produkter, avtal och taxor. 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 Integrationstest I dokumentet "Projektbeskrivning HALK" framgår tydligt på sidan 3 att EG anser att det är De upphandlande enheterna som ska ansvara för samtliga integrationstester, vilket är den absolut största delen i hela tidplanen. Detta strider mot förfrågningsunderlagets grundkrav om att leverantören ska ansvara för en komplett leverans inklusive "alla insatser" som krävs för att allt ska genomföras i leveransen. Integrationstester är normalt något som endast leverantören kan genomföra då den typen av tester handlar om enorma mängder data och kommunikation mellan system. I nuläget levererar EG inte något integrationstest och sådana är något som De upphandlande enheterna inte kan genomföra. Felaktigheten i detta är att dokumentet borde ändras så att det visar att EG till fullo ansvarar för integrationstesterna och att det ingår i offererat pris. Fabrikstestning Fabrikstestning eller liknande innebär att leverantören testar allt som kan testas i systemet innan köparen gör sina tester. Ofta litar köparen, i detta fall De upphandlande enheterna, på att dessa tester har utförts korrekt och denne kan då minimera sina egna tester. I dokumentet "Projektbeskrivning HALK" framgår att EG anser att De upphandlande enheterna ska stå för all testning och att EG inte ansvarar för någon som helst fabrikstestning eller liknande. Detta är fullständigt orimligt och kommer att leda till att De upphandlande enheterna blir tvungna att köpa denna testning från EG trots att det i grundkraven står att leverantören ska inkludera "alla insatser" som krävs för leveransen, vilket rimligtvis även borde inkludera testning. Felaktigheten i detta är att dokumentet borde ändras så att det visar att EG till fullo ansvarar för fabrikstesterna och att det ingår i offererat pris. Kundwebb I punkt 4.1.4.1 i "Bilaga 2 Svarsformulär" krävs det att anbudsgivaren svarar "Ja" eller "Nej" samt att denne även ger en beskrivning. På frågan om 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 kundwebb ingår i offerten ger EG inte något svar i varken formuläret eller någon annanstans i anbudet. EG beskriver endast hur kundwebben fungerar. Det blir därför oklart vad det tillkommer för eventuell kostnad för detta. Felaktigheten i detta är att det i EG:s prislista i anbudet borde ändras så att kundwebb med tillhörande uppsättande etc. ingår i offererat pris, i enlighet med kraven i förfrågningsunderlaget. Anpassning I sitt anbud anger EG inte något om kostnad under kategorin "anpassning", trots att Props i sin begäran om överprövning kan visa att det finns flera delar i EG:s anbud där EG i kommentarsfältet uppger att anpassning krävs, trots att EG har valt att svara "Ja". De upphandlande enheterna yrkar iförsta hand att förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning och i andra hand att rätten avslår såväl förstahandsyrkandet, andrahandsyrkandet som tredjehandsyrkandet. Avvisning av ansökan om överprövning För att talerätt ska föreligga ska rekvisiten i 4 § förvaltningsprocesslagen och 16 kap. 4 § LUF uppfyllas. Leverantören som ansöker om överprövning ska anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Props anger inte i sin ansökan något om vilken skada bolaget anser sig ha lidit eller på vilket sätt det skulle finnas ett orsakssamband mellan de påstådda överträdelserna av LUF och eventuell skada Props lider. Därför ska Props ansökan om överprövning avvisas. Förstahandsyrkandet - ogiltigförklaring För ogiltigförklaring av den genomförda upphandlingen krävs enligt 16 kap. 17 § LUF att ett avtal har ingåtts. Så är inte fallet för De upphandlande enheterna och EG då ansökan om överprövning har skett medan avtalsspärr 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 löper. Det saknas därför för förvaltningsrätten något avtal att ogiltigförklara med stöd av 16 kap. 13 § LUF. Detta yrkande ska därför avslås. Andrahandsyrkandet - rättelse genom komplettering av samtliga ingivna anbud Props yrkande om att samtliga anbudgivare - även EG- ska komma in med nya uppgifter, bl.a. nya prisuppgifter, strider mot den strikta rättspraxis som finns avseende möjligheten för anbudsgivare att ändra/justera sitt anbud. Bestämmelsen i 9 kap. 8 § LUF förhindrar att någon anbudsgivare skulle få lämna nya uppgifter efter det att slutliga anbud har lämnats in och till­ delningsbeslut har meddelats. Detta gäller även när förhandlat förfarande har använts. Hade komplettering av nya sakuppgifter till anbuden skett hade detta stridit mot såväl likabehandlingsprincipen som transparensprincipen. Tredjehandsyrkandet - göra om upphandlingen Om förvaltningsrätten inte skulle finna att detta yrkande ska avvisas ska det under alla omständigheter avslås då Props inte har angett några grunder till varför upphandlingen ska göras om. Utvärderingen av anbud Upphandlingen har genomförts som ett förhandlat förfarande med före­ gående annonsering enligt LUF. Genom ett sådant förfarande kan den upphandlande enheten förhandla med anbudsgivarna om kontraktsvillkoren innan slutligt anbud inges. De anbud som uppfyllde ställda ska-krav gick vidare till utvärdering där De upphandlande enheterna bjöd in anbuds­ givarna ifråga till att genomföra en anbudspresentation samt demonstrera sina system. Därefter genomfördes utvärdering av anbuden i enlighet med den metod som föreskrivs i "Förfrågningsunderlag- Kundinformations­ system", avsnitt 2.12.3. Där framgår att utvärderingen kommer att ske med ledning av de uppgifter som anbudsgivaren lämnat i sitt huvudanbud och eventuellt andra handlingar som utväxlats mellan parterna under 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 utvärderingen, uppgifter som framkommit vid systemvisningar/anbuds­ presentationer samt information som kommit från andra användare av föreslagen systemlösning, dvs. referenser ingivna av anbudsgivaren och/eller av De upphandlande enheterna. Poängbedömningen av anbudsgivarnas svar på frågorna i utvärderingen har genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget på en "lägsta rubriknivå", innebärande att betyg har getts utifrån den lägsta rubriknivån för frågorna och således inte för respektive specifik fråga. Props verkar, utifrån sin ansökan om överprövning, ha missuppfattat detta. En upphandlande enhet har stor frihet att värdera anbud inom ramen för ett affärsmässigt övervägande och det finns ett relativt stort utrymme för subjektivitet. Den upphandlande enheten har också, vilket det finns stöd för i rättspraxis, rätt till sina egna preferenser och får anses bäst lämpad att utvärdera de anbud som inkommer. Av praxis framgår även att det generellt måste anses ligga i anbudsgivarnas intresse att offerera ett så högt mervärde som möjligt varvid detta medför att en utvärderingsmodell inte uttömmande behöver redovisa metoderna för att tillämpa utvärderingskriterier och beräk­ ningsmodeller. De upphandlande enheternas agerande vid utvärderingen av anbuden och utformningen av förfrågningsunderlaget kan mot bakgrund av denna rättspraxis inte i något avseende anses bristfällig. Av praxis kan man även utläsa att den upphandlande enheten inte har en skyldighet att i förfrågningsunderlaget upplysa anbudsgivarna om den bedömningsmetod som har tillämpats vid utvärderingen av anbuden. Bedömningsgrunden får dock inte fastställas efter att anbuden har öppnats, vilket inte heller har varit fallet i De upphandlande enheternas upphandling. Det strider inte mot LUF att i förfrågningsunderlaget endast ange vilka parametrar som ska utvärderas inom ramen för en produkts kvalitet, t.ex. prestanda och hållbarhet. 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 Ska-krav och bör-krav I förfrågningsunderlaget finns ett antal obligatoriska krav, s.k. ska-krav. Utöver ska-kraven finns ett antal s.k. bör-krav, vilka inte utgör sådana krav som ovillkorligen måste uppfyllas av anbudsgivaren. Bör-kraven har ställts upp inom ramen för utvärderingsmodellen och har betydelse för vilken poäng som anbudsgivaren får för utvärderingskriteriema inom bedömnings­ området kvalitet. Poäng har i upphandlingen tilldelats på lägsta rubriknivå baserat på en samlad bedömning av svaren på bör-kraven under aktuell rubrik. Upphandlingens ska-krav återfinns dels i avsnitt 2.9 i dokumentet "Förfrågningsunderlag- Kundinformationssystem", dels i svarsformuläret "Bilaga 2 - Svarsformulär". Just i svarsformuläret har det ställts upp ett antal ska-krav, vilka har markerats med koden "S". Information av vad de olika koderna betyder anges i svarsformuläret under rubriken "Beskrivning av kolumnernas betydelse i svarsformulär". För krav markerade med "S" gäller att anbudgivaren ska svara "Ja" för att anbudet ska gå vidare till utvärdering. EG har besvarat alla ställda ska-krav jakande. Det har av Props ansökan om överprövning inte heller framkommit några omständigheter som tyder på att EG inte skulle uppfylla sådana ställda krav. Funktionsupphandling De upphandlande enheternas upphandling utgör en funktionsupphandling, vilket innebär att de har ställt upp funktionskrav på vad de vill uppnå med lösningen. Genom detta ges anbudsgivarna en större frihet att offerera en lösning, dock under förutsättning att de funktionskrav som ställts upp blir uppfyllda. Skulle leverantören senare inte upprätthålla efterfrågad funktion i en avtalsrelation med den upphandlande enheten blir detta en fråga inom ramen för avtalet och leverantören har då begått ett avtalsbrott. Detta innebär att EG, då bolaget som anbudsgivare har svarat jakande på ställda 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 frågor, har förbundit sig att utföra tjänsten och uppfylla de efterfrågade funktionerna i enlighet med kravställningen i upphandlingen. Om EG:s anbud De upphandlande enheterna bestrider att EG:s anbud skulle vara orent och inte uppfylla samtliga krav i upphandlingen, såväl ska-krav som bör-krav. EG har lämnat samtliga prisuppgifter som efterfrågats i upphandlingen i enlighet med de krav som ställts upp. Vad Props har anfört om att det i EG:s anbud saknas moduler och funktioner, på det sätt som efterfrågas i punkt 5.4.1 i svarsformuläret och vilket har påverkan på offererade priser, ska lämnas helt utan hänsyn. Frågan i punkt 5.4.1 avser systemkonstruktion och anger att anbudsgivaren ska beskriva hur systemet är uppbyggt. Frågan är markerad med koden "I", vilket innebär att svar efterfrågas men inte ingår vid poängsättningen. Frågan utgör alltså inte ett ska-krav. Props anför att EG inte i sitt anbud har bifogat bilagan "Systemöversikt". Detta är felaktigt; EG har bifogat denna bilaga i anbudet. EG har också vid anbudspresentationen förklarat kring offererat system, bl.a. att det är fråga om ett system och inte flera system som måste kommunicera med varandra. Även för det fall EG i sitt prisformulär har missat att räkna in kostnaderna och prissätta nödvändiga moduler och funktioner som krävs för att leverera efterfrågat system i enlighet med vad som föreskrivits i upphandlingen, ankommer denna risk på EG själva. Det är alltså EG som ska leva upp till lämnat anbud och de priser som bolaget angett. Projektbeskrivning I punkt 7.4 i svarsformuläret ska anbudsgivaren fylla i samtliga aktiviteter som denne anser att leverantören respektive De upphandlande enheterna ska ansvara för och praktiskt utföra. EG har genom sin bifogade bilaga "Projekt­ beskrivning HALK" besvarat detta. EG beskriver i denna bl.a. om projekt- 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017- 1 0-17 4159-17 och 4160-17 metod, leveransplan och projektplan. EG:s insatser såsom potentiell leverantör inkluderas helt enligt instruktionerna av hur pris ska lämnas i prisformuläret. I motsats till vad Props påstår är det således inte fråga om tillkommande kostnader för De upphandlande enheterna, utan om inkluderande arbetsmoment och aktiviteter i enlighet med vad upp­ handlingen föreskrivit ingår i lämnat anbudspris. Det finns inget i EG:s anbud som skulle antyda att anpassning och behov av konvertering inte ingår i det offererade anbudspriset. Integrationer Även avseende integrationer har EG lämnat pris i enlighet med det som är angivet i förfrågningsunderlaget. Därför ska Props ifrågasättande av EG:s svar gällande punkt 5.7.3.1 i svarsformuläret lämnas utan hänsyn. Frågan är märkt med koden "R" och ska således inte besvaras med "Ja" eller "Nej". Vidare föijer, liksom för de andra frågorna i svarsformuläret, att anbuds­ givaren ska ange i kolumnen "IE", innebärande "Ingår Ej", för de fall då något i frågan inte ingår i de lämnade priserna. EG har inte markerat någon fråga - med undantag för en - med "IE". Detta innebär att samtliga efterfrågade funktioner och tjänster ingår i EG:s lämnade priser. Även om EG i sitt anbud rekommenderar De upphandlande enheterna att använda standardformat vid integrationen innebär detta inte att EG kan slippa att leverera i enlighet med de i upphandlingen angivna förut­ sättningarna och specificerade kraven. Detta verkar Props ha missförstått. Priset i prisformuläret innefattar ett tak- oavsett vilket format som används till integrationen. Detta innebär att om De upphandlande enheterna avser använda ett specificerat format måste EG i enlighet med sitt lämnade anbud leverera detta format till det offererade priset. Props verkar här befara ett avtalsbrott från EG:s sida, vilket dock inte är föremål för denna prövning. 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 Filöverföringar m.m. Gällande punkten 5.7.2.2 som avser filöverföringar och integrationer till och från myndigheter, banker och övriga organisationer har EG angett "IE". Detta förklaras av att EG har ett system som innehåller vissa inbyggda funktioner, något som även Props har framfört sig ha. För fråga 5.7.2.2 har De upphandlande enheterna efterfrågat om det finns några andra format än de specifikt efterfrågade som anbudsgivarens system ifråga kan ta emot. EG har här i sitt svar radat upp några andra varianter. BGC-standard (BG Autogiro) används av De upphandlande enheterna idag och ingår enligt svaret på frågan i punkt 5.7.2.4 varför De upphandlande enheterna har funnit EG:s svar tillfredställande. De andra format som EG nämner har inte efterfrågats men De upphandlande enheterna har noterat att de finns. Sammanfattningsvis uppfyller alltså EG det efterfrågade formatet, vilket således ingår i EG:s anbud. Angivandet av "IE" i denna del tar sikte på de ytterligare format som inte efterfrågats men som EG kan tillhandahålla. Påståendet om att EG tilldelats för höga poäng vid utvärderingen Props har felaktigt tolkat såväl betygsättning i svarsformuläret som kategoriseringen av de frågor som anbudsgivarna har besvarat. Props har avseende frågorna i punkterna 4.1.4 och 4.1.4.3 i svarsformuläret, men även för ett antal andra av Props åberopade frågor, anfört att EG inte har besvarat dessa frågor såsom respektive fråga kräver med ja- eller nej-svar. Props har här missuppfattat hur svaren ska lämnas. Båda frågorna är markerade med koden "R", vilket innebär att det som efterfrågas av anbudsgivaren är en redovisning och inte ett ja- eller nej-svar. Frågorna utgör inte heller några ska-krav som ovillkorligen måste uppfyllas. Det faller inom De upphandlande enheternas bedömning att avgöra om EG:s angivna svar på bör-kraven är tillfredställande och på vilket sätt de efter­ frågade uppgifterna beskrivs och styrks. Även om EG skulle ha tilldelats lägre poäng avseende nämnda bör-krav vid utvärderingen hade anbudet 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 ändå utgjort det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid en hypotetisk utvärdering där förutsättningarna skulle varit de omvända, dvs. att Props hade tilldelats högst poäng i svarsformuläret avseende alla underrubriker i kapitel 4 om funktion och samtidigt dragit ner EG:s poäng till 2 i motsvarande kapitel, skulle EG ha lagt det vinnande anbudet. Därför är det uppenbart att Props inte lider skada av De upphandlande enheternas förfarande vid utvärderingen liksom därutöver av upphandlingen i stort. Påståendet om att De upphandlande enheterna ska ha underlåtit att efterfråga förklaringar och kompletterande information kring de av Props påstådda bristerna i EG:s anbud eller att efterforska i hänvisade bilagor bestrids, men saknar ändå betydelse för utfallet eftersom de av Props angripna fråge­ ställningarna rör s.k. bör-krav. Sammanfattningsvis har EG lämnat alla prisuppgifter i enlighet med kraven i upphandlingen. Prisformuläret har dessutom stämts av och bekräftats vid anbudspresentationen och inkluderar all utlovad funktionalitet i enlighet med upphandlingen. Komplettering av uppgifter i anbuden Props gör gällande att De upphandlande enheterna borde ha låtit anbuds­ givarna komplettera sina anbud med uppgifter efter det att de slutliga anbuden hade getts in och tilldelningsbeslut meddelats. Det är alltså fråga om en komplettering enligt 9 kap. 8 § LUF. En upphandlande enhet får endast tillåta en anbudsgivare att rätta en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet. Ett förtydligande eller komplettering av ett anbud får endast initieras av den upphandlande enheten och får bara ske om det inte finns risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Att en anbudsgivare, som Props föreslår, skulle få komma in med nya prisuppgifter och nya svar på frågorna i upphandlingen efter det att slutligt anbud har lämnats in är helt omöjligt att tillåta utifrån hur lag- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 stiftningen och den stränga rättspraxisen på området ser ut. En upp­ handlande enhet måste behandla alla anbudsgivare lika så att inte någon på ett otillbörligt sätt gynnas. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster tillämplig. Lagen är upphävd fr.o.m. den 1 januari 2017 men eftersom den aktuella upphandlingen påbörjades dess­ förinnan ska den upphävda lagen tillämpas (se punkt 4 i övergångs­ bestämmelserna till lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna). Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts ( l 6 kap. 6 § första stycket LUF). En upphandlande enhet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enheten får också begära att en 19 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i I 0 och 11 kap. (9 kap. 8 § LUF). Utredningen i målet I dokumentet "Förfrågningsunderlag - Kundinformationssystem" sägs bl.a. följande gällande anbudsgivarens redovisning av svar på frågor, prövning av anbud och utvärderingsprocessen: 2.11 Prövning av anbud A n b u d k o n t r o l l e r a s v a d g ä l l e r u p p.fy l l n a d a v s k a - k r a v . D e a n b u d s o m u p pfy l l e r samtliga ska-krav går vidare till utvärdering. 2.12.1 Utvärderingsprocess Efter enförsta genomgång av de inkomna anbuden kommer samtliga anb udsgivare vars anbud klarat prövning av ställda ska-krav att inbjudas till en anbuds­ presentation. Förhandling kommer att ske med anbudsgivare genom skriftligafrågor och svar och vid behov genom ett ellerflera möten. 2.12.3 Utvärderingsmetod Utvärdering av Huvudanbud med avseende på utvärderingskriterierna kommer att ske med ledning av de uppgifter som anbudsgivaren lämnat i Huvudanbudet och eventuella andra handlingar som utväxlats mellan parterna under utvärderingen, uppgifter som framkommer vid systemvisningar/anbudspresentationer samt informationfrån andra användare avföreslagen systemlösning... " Utvärderingskriterierna enligt 2. 12.2 har i deflestafall strukturerats i 2 rubrik­ nivåer [. . .}. Betygsättning av anbudsgivarens svar påfrågor kommer att genom­ föras på lägsta rubriknivå. [...] Vid utvärderingen kommerföljande poängskala att användas: 4 poäng 3 poäng 2 poäng 1 poäng 0 poäng Uppfyller kraven/frågorna tillfullo. Ingafrågor eller betänkligheter. Uppfyller kraven/frågorna, fast med någon mindre invändning. Uppfyller kraven/frågorna, men med större invändning. Uppfyller kraven/frågorna i liten utsträckning och endast efter större ansträngning kanfimktionenltjänsten uppnås. Uppfyller inte kraven, fimktionenltjänstenfinns inte eller går inte att använda. Utvärderingsmetod och poängbedömning avseende Pris: [...] Utgångspunkt är anbudsgivarens svar i Bilaga 1 Prisformulär... " 2.15Redovisningavsvarpåfrågor Förfrågningsunderlagets Bilaga 2 Svarsformulär innehåller en lång rad frågeställningar angående Er systemlösningsfimktionalitet. Vi tror inte att någon [...] [...] 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 anbudsgivare erbjuder en systemlösning som uppfyller allafimktionskrav. Syftet med allafrågor är att vi ska kunna bedömafimktionaliteten när vijäniför olika anbudsgivaresförslag. Det är viktigt att ni redovisar hur Ni kan tillgodose vårafrågor angående systemets fimktionalitet och de tjänsteleveranser som behövsför att uppnå beskrivna fimktioner. I "Bilaga 2 Svarsformulär" framgår följande gällande betydelsen av angivna koder och svar i förfrågningsunderlaget: Beskrivning av kolumnernas betydelse i svarsformulär För ert huvudanbud vill vi att ni lämnar svar i samtliga kapitel. [...} Information om koder i kolumn B: Betydelse av att markera respektive ruta i kolumnerna D-H: Kolumn Kommentarer I "Förfrågningsunderlag - Kundinformationssystem" framgår 61.a. följande gällande upphandlingens omfattning: 1.4 Omfattning Upphandlingen avser leverans-, support- och underhållsavtalförprogramlicenser, tjänsterför installation, konvertering, parameterersättning, utbildning, driftsättning ochförvaltning av systemför: • Kundhantering ochfakturering gällande elnät, elhandel, fjärrvärme, vatten och bredband • A llmänfakturering (produkter och tjänster ej knutna till någon nyttighet) • Kundreskontra • Kampanj-, offert-, avtals- och ärendehantering • Kundhanteringl-databas • Produkthantering • Hantering av leverantörsbyten, flyttar etc. • Rapportgenerering och analys • Hantering av mätvärdenlmätvärdesdatabas/avräkning I GÖTEBORG (Tom ruta). Här svarar ni Jeller N eller D iförekommandefall även med ett A (=Anpassning) R Redovisninf;, här vill vi ha en redogörelse i textform (fyll inte i Jeller N) I s Informationspunkt, svar efterfrågas, men ingår inte vidpoängsättning, alternativt informationfrån oss Ska-krav, ett Ja-svar krävsför att anbudet ska gå vidare till utvärdering Ja Uppfylls helt Delvis Uppfylls delvis, förklaring till avvikelsefrån Ja skrivs in i kolumn (J) Kommentarer Nej Uppfylls ej A npassning Uppfylls ej i standard, men kan byggas underprojektet (Prisuppgift lämnas i bilaga 1 prisformulär, under rubrik "D A npassningar ") Ingår Ej Om beskrivenfimktionltjänst inte inkluderas ipriset iprisformuläret, markerar ni medJE i kolumnen Jn,zår ej I Härkansvarförtydligasellerhänvisningtillbilagagöras. 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 • Aiedlemshantering andelsägare [...] Av "Bilaga 2 Svarsformulär" framgår följande gällande anbudets omfattning: Punkt3.1.7 Anbudet bör innefatta en s. k. komplett leverans. Leveransen bör således inkludera programvara med dokumentation och alla övriga insatser som erfordrasför att levererade produkter ska kunna användas i Beställarens ordinarie verksamhet. Det som efterfrågas är således ettfimktionellt totalansvar, helst tillfast prisför hela leveransen. Redovisa eventuella avvikelserfrån detta tydligt i anbudet. Av "Bilaga 2 Svarsformulär" framgår följande gällande integrationer: Punkt5.7.3.1 I Bilaga 5. 7.3 Jntegrationer.xlsx är angivet vilka integrationer somfinns idagför respektive bolag, samt vilkafilformat som används. Redovisaför respektive integration: al) Om ert system klarar dessafilformat (både innehåll och teknik) a2) Om beskrivenfimktionfinns i ert systemför att hantera den beskrivna integrationen. a3) Om kravet på API/Webservices ellerfilöverföring på integrationen kan uppfyllas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om över­ prövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan. Domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (jfr Högsta förvaltningsdomstolens av­ görande HFD 2013 ref. 53). Detta, precis som ovan nämnda avgörande, gäller LOU, men motsvarande gäller även för LUF. 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 Frågan i målet är om De upphandlande enheterna har brntit mot de upp­ handlingsrättsliga bestämmelserna genom att utse EG som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om så bedöms vara fallet får också prövas om Props har lidit eller riskerar att lida skada till föijd av de åberopade bristerna i De upphandlande enheternas förfarande. Uppfyller Props skaderekvisitet genom att komma tvåa i upphandlingen? De upphandlande enheterna anför att Props inte har visat att bolaget har lidit eller riskerar att kunna lida skada av de överträdelser som bolaget påstår har begåtts i upphandlingen och att Props ansökan om överprövning därför ska avvisas. Av ingivet tilldelningsbeslut framgår att Props hade det näst högsta poängresultatet vid utvärderingen i upphandlingen och därför placerades som nummer två efter EG. Med hänsyn till detta är det enligt förvaltnings­ rättens mening visat att De upphandlande enheternas påstådda överträdelser av LUF skulle kunna medföra att Props har lidit eller riskerat att lida skada (se Kammarrätten i Stockholms dom den 25 juni 2014, mål nr 1685-1 4). Något skäl för att avvisa ansökan om överprövning på denna grund finns därför inte varför målet ska prövas i sak utifrån de av parterna anförda grunderna. Uppfyller EG:s anbud kraven i svarsformuläret? Som framgår av avsnitt 2. 1 1 i förfrågningsunderlaget kontrollerades anbuden inledningsvis gällande uppfyllnaden av ska-krav. Endast de anbud som uppfyllde samtliga ska-krav gick vidare till utvärdering. Ska-kraven har markerats med ett "S". Eftersom ingen av de av Props anförda punkterna i svars- eller prisformuläret avser sådana ska-krav får det anses stå klart att EG har uppfyllt de obligatoriska kraven och därför kvalificerat sig till att gå vidare till utvärderingsfasen. Vid utvärderingen bedömdes dels kvalitet, dels pris för att De upphandlande enheterna skulle kunna avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 1 45-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 fördelaktiga. Gällande kvalitet har ett stort antal frågor i förfrågnings­ underlagets dokument "Bilaga 2 Svarsformulär" ställts upp. Som framgår av anvisningarna förväntar sig De upphandlande enheterna inte att någon anbudsgivare ska uppfylla alla de funktionskrav som anges i dokumentet. Syftet med frågorna är istället att De upphandlande enheterna ska kunna bedöma funktionaliteten vid jämförelsen med de olika anbudsgivarnas offererade förslag, och poängsätta efter graden av uppfyllnad. De upphandlande enheterna poängterar i anvisningarna att det är viktigt att anbudsgivarna redovisar hur de kan tillgodose frågorna angående systemets funktionalitet och de tjänsteleveranser som behövs för att nå beskrivna funktioner. Frågan blir då- som Props gör gällande - om EG uppfyller alla de krav där EG har svarat "Ja" och - om så inte är fallet - vilken betydelse det förändrade poängresultatet då skulle ha för upphandlingens utgång. Poängbedömningen har bedömts på lägsta rubriknivå (vad som avses med lägsta mbriknivå framgår av avsnitt 2. 1 2.3 i förfrågningsunderlaget). Props har redogjort för ett antal frågor (14 stycken) i "Bilaga 2 Svarsformulär" där Props menar att EG inte uppfyller kraven och därför borde ha fått en lägre, alternativt ingen poäng alls, vid utvärderingen. De upphandlande enheterna har anfört att en förändrad poängtilldelning för EG:s anbud för dessa frågor inte hade resulterat i ett annat utfall än det som nu föreligger. I Bilaga A till tilldelningsbeslutet redovisas hur många poäng varje fråga i svarsformuläret har resulterat i utifrån den relativa vikt som frågan har värderats utifrån. De frågor där Props menar att EG inte rätteligen borde ha fått de poäng EG tilldelats innebär dock inte någon betydelse för det slutgiltiga resultatet. Hade EG:s anbud tilldelats 0 poäng för dessa frågor hade EG ändå fått den högsta slutpoängen och därför utgjort det vinnande anbudet. Av denna anledning har Props inte lidit någon skada av den poängtilldelning som gjorts vad gäller de anförda frågorna, varför det saknas 24 25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 anledning för förvaltningsrätten att pröva om EG har uppfyllt kraven för att få de poäng bolaget har tilldelats för de frågor som Props har ifrågasatt. Vad gäller frågan om bilagan "Systemöversikt" har ingått i EG:s anbud eller inte finner förvaltningsrätten inte anledning att ifrågasätta De upphandlande enheternas uppgift om att denna bilaga har bifogats anbudet. De upp­ handlande enheterna har också uppgett att informationen kring systemöver­ sikt har framförts vid anbudspresentationen och detta sätt att presentera uppgifter av betydelse för utvärderingen har varit fullt möjlig att göra enligt avsnitt 2.12.3 i förfrågningsunderlaget. Frågorna om systemlösningar i punkt 5.4.1 i svarsformuläret utgör inte heller, av vad som framgår av koden för frågan, ett obligatoriskt krav. Uppfyller EG: s anbud kraven gällande prissättning? Props anför att det av förfrågningsunderlaget ställs krav på anbudsgivarna att lämna ett komplett pris, vilket ska inkludera en komplett leverans. I priset ska alla system och insatser samt ett funktionellt totalansvar ingå och alla avvikelser från detta ska tydligt redovisas. Detta framgår, som Props menar, av punkt 1.4 i dokumentet "Förfrågningsunderlag - kund­ informationssystem" samt i punkt 3.1.7 och 5.7.3.1 i dokumentet "Bilaga 2 Svarsformulär". I förfrågningsunderlaget ges en beskrivning av vilka tjänster som upphandlingen avser samt för vilka ändamål dessa tjänster ska användas. I punkt 3.1.7 i svarsformuläret framgår att anbudet bör innefatta en komplett leverans och att denna leverans bör inkludera programvara med dokumentation och alla övriga insatser som krävs för att levererade produkter ska kunna användas av De upphandlande enheternas ordinarie verksamhet. Det framgår också att det som efterfrågas är ett funktionellt totalansvar, helst till fast pris för hela leveransen. Anbudsgivaren ska i sitt anbud tydligt redovisa eventuella avvikelser från detta. Inte heller informationen i punkt 5.7.3.1 ger stöd för en annan uppfattning. 26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 Förvaltningsrätten kan utifrån dessa formuleringar i förfrågningsunderlaget konstatera att det från De upphandlande enheternas sida är önskvärt med en komplett leverans och ett totalansvar från leverantörens sida men att det inte utgör ett obligatoriskt krav. Detta framgår också av att punkt 3.1.7 i svarsformuläret inte är markerad med ett "S", dvs. som ett ska-krav. Mot bakgrund av detta blir nästa fråga att bedöma om EG:s anbud har de av Props anförda bristerna gällande sin prissättning. Allmänt Gällande frågan om EG:s prissättning kan förvaltningsrätten endast lägga de dokument som har varit en del av EG:s anbud til l grund för bedömning. Den av Props åberopade informationen samt dokument gällande basmoduler och funktioner som Props uppgett finns på EG:s hemsida ska därför lämnas utan avseende. Kraven för hur prisuppgifter ska lämnas Props anför att EG undviker att tydligt besvara eller redogöra för om moduler och funktioner ingår i offererade priser. Av instruktionerna i "Bilaga 1 Prisformulär" framgår bl.a. att anbudsgivaren ska fylla i prisuppgift eller text på de ställen som har blå text i formuläret. Då inga uppgifter framkommit om att EG inte skulle ha fyllt i de fält som EG i rollen av anbudsgivare ombeds att besvara bedömer förvaltningsrätten att EG har uppfyllt de krav som ställts vid besvarande av frågorna i prisformuläret. Av instruktionerna till kolumnernas betydelse i svarsformuläret anges att anbudsgivaren ska markera de funktioner/tjänster som denne inte inkluderar i offererat pris med "IE". Enligt förvaltningsrättens bedömning bör därför De upphandlande enheterna utifrån dessa instruktioner rimligen utgå från att anbudsgivaren intygar att alla efterfrågade funktioner/tjänster som inte är markerade med "IE" ingår i anbudet. 27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 Kompletteringar och förtydliganden Props anför att De upphandlande enheterna borde ha efterfrågat uppgifter om exakt vilka basmoduler, tilläggsmoduler och tilläggsfunktioner som anbudsgivaren avser ingå i offererat pris genom en komplettering eller ett förtydligande. Bolaget anför också att De upphandlande enheterna även borde ha begärt ett klargörande från EG gällande att inget av det som står i EG:s separata prisbilaga "Bilaga EGU prislista timmar och resor SE rev 2016" kan användas. Props har därutöver yrkat att uppdatering och rättelse ska ske för samtliga anbudsgivare gällande offererade priser och uppgifter genom att anbudsgivarna tillåts göra en fullständig komplettering. Bestämmelserna i 9 kap. 8 § LUF ger en möjlighet för den upphandlande enheten att tillåta att en anbudsgivare förtydligar eller kompletterar sitt anbud. Dock får detta endast göras på initiativ av den upphandlande enheten och inte av anbudsgivare varför Props inte har möjlighet att begära att kompletteringar eller förtydliganden av anbud ska ske. Ett förtydligande eller komplettering får dessutom endast göras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning, vilket inte skulle kunna garanteras vid händelse av att nya uppgifter av det slag Props anför skulle tillföras anbuden. Integrationer EG har i sitt svar gällande punkt 5.7.3.1 i svarsformuläret angett, gällande integrationer, att "Rekommendationen är att använda vår standard i första hand och avsändares/mottagares standard i andra hand". Props anför att E G genom detta, samt genom att EG i sitt anbud i dokumentet "Projekt­ beskrivning HALK" endast har uppskattat 32 timmar för integrationsarbetet, har reserverat sig för integrationskostnaden. Dock har EG vid fråga 5.7.3 . 1 inte angett "IE", varför EG rimligen har avsett att den efterfrågade funktionen/tjänsten ska ingå i bolagets offererade pris. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 Förvaltningsrätten kan också konstatera att frågan i punkt 5.7.3. l inte är markerad med ett "S", vilket innebär att den inte utgör ett obligatoriskt krav, utan ett s.k. bör-krav som vid uppfyllande kan ge poäng vid utvärderingen. Oavsett vilken poäng EG skulle ha fått för denna punkt skulle det inte ändra utgången för upphandlingen, vilket ovan har konstaterats. Frågan blir istället om kostnaden för integrationerna inte ryms inom de av EG angivna 32 arbetstimmarna och istället kommer att landa på De upphandlande enheterna som köpare. Rätten kan dock konstatera att det är en fråga som ryms inom det framtida avtalsrättsliga förhållandet mellan köpare och säljare efter att ett avtal har ingåtts. Frågor om avtalsrättsliga förpliktelser eventuellt inte kommer att utföras under kommande avtalstid kan dock inte omfattas av domstolens nu aktuella prövning av upphandlingen. Totalpris Props anför att det av EG:s dokument "Projektbeskrivning HALK" framgår att EG överlåter till De upphandlande enheterna att stå för alla arbetstimmar som krävs för att slutföra projektet samt att ta ansvaret och kostnaden för att utföra installation av hårdvara och databaser, analys av data från befintligt/tidigare system, all konvertering och integrationstester samt inkluderandet av kundwebb i systemet. Dock, som förvaltningsrätten ovan har konstaterat, kan inte frågorna om komplett leverans och ett totalansvar från leverantörens sida uppfattas som ett obligatoriskt krav i upphandlingen, varför EG inte behöver uppfylla detta krav för att kvalificera sig för utvärdering. Som ovan konstaterats får EG också, utifrån att EG inte uttryckligen har angett att en funktion/tjänst inte ska ingå genom att markera den med koden "IE", förutsättas ha avsett och intygat att funktionen/tjänsten ifråga ska ingå i offererat pris. Yrkandet om att göra om upphandlingen Props yrkar i tredje hand att upphandlingen ska göras om. För att upp­ handlingen ska göras om ska de påstådda felen vara av sådant slag att de har 28 29 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4145-17, 4155-17 I GÖTEBORG 2017-10-17 4159-17 och 4160-17 påverkat det konkurrensuppsökande skedet. Props har dock inte lyckats visa att upphandlingen har varit behäftat med sådana fel varför förvaltningsrätten inte finner skäl till sådant ingripande av upphandlingen. Ogiltigförklaring av avtal Props yrkar slutligen att, om avtal har ingåtts mellan De upphandlande enheterna och EG, förvaltningsrätten ska ogiltigförklara detta. Eftersom det inte framkommer något som visar att avtal har ingåtts ska detta yrkande avslås. Sammanfattningsvis För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas ska den sökande visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att Props inte har gjort sannolikt att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada på grund av de brister som Props menar att det vinnande anbudet har, eller av det förfarande som ägt rum vid poängsättningen vid utvärderingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Karin Johansson Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Emelie Lindh. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 . Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift o m d e t avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, d e skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2 . 3 . 5. www.domstol.se 4. ,i r-'­c Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se