FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Ann-Louice Jonsson Sida 1 (6) 20·:s -02- z z Dnr KSnr Dok.Id 243552 Postadress Besöksadress Box45 Kullen 4 S-791 21 Falun Telefon Telefax Expeditionstid One Nordic AB, 556075-7287 Ombud: Advokaten Helena Strömbäck Karlsson Advokat Helena Strömbeck Karlsson Malmöhusvägen 1 211 18 Malmö MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbil DOM 2019-02-22 Meddelad i Falun Mål nr 259-19 Avd SÖKANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning av avbrytanclebeslutet. 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 259-19 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN Trafikverket genomför, inom ramen för projekt Västlänken, en upphandling avseende tele och säkerhetstekniska installationer under byggskedet (CTM id: 167548). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försö1jningssektorerna (LUF). Trafikverket meddelade den 8 maj 2018 att Site Service AB (Site) antagits som leverantör. Sedan One Nordic AB ansökt om överprövning, beslutade förvaltningsrätten den 12 oktober 2018 att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på sådant sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs i vilken anbudet från Site inte får beaktas (mål nr 2250-18). Domen har vun­ nit laga kraft. Trafikverket beslutade den 9 januari 2019 att avbr)ta upp­ handlingen. Som skäl för beslutet angavs följande. Förvaltningsrätten har i sin dom i mål nr 2250-18 beslutat att upphandlingen ska rättas eftersom Sites anbud inte uppfyller ställda krav i upphandlingen. De kvarstående anbuden från One Nordic AB (One Nordic) och Midroc Electro AB (Midroc) uppfyller inte heller ska-kraven i upphandlingen och överstiger dessutom såväl Trafikverkets egenkalkyl som Trafikverkets budget. One Norclic ansöker om överprövning av avbrytandebeslutet och yrkar att beslutet ogiltigförklaras och upphävs. One Nordic anför till stöd för sin talan i korthet följande. Det saknas sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet. One Nordics anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och placerades efter Sites anbud som tvåa i utvärderingen. Bolaget skulle därmed ha tilldelats kontraktet. Trafikverket har självt kvalificerat och ut­ värderat anbudet och vad då bedömt att det uppfyller samtliga obligatoriska krav. Trafikverket är därför förhindrat att åberopa bristande kravuppfyllelse hos One Nordic som grund för avbrytandet. Både One Nordic och Midroc har lämnat snarlika anbudspriser, vilket visar att anbudspriserna är mark­ nadsmässiga. Trafikverkets påstådda egenkalkyl är, liksom Sites anbud, orimligt låg. Ett avbrytande på grund av överskriden budget förutsätter att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 259-19 I FALUN den upphandlande enheten har informerat om den aktuella budgetramen, vil­ ket helt saknas i upphandlingsunderlaget. Endast den omständigheten att an­ budspriserna anses vara för höga i förhållande till vad Trafikverket hade för­ väntat sig är inte ett sakligt godtagbart skäl att avbryta upphandlingen. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättsliga utgångspunkter för prövningen En upphandlande enhet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling. Ett beslut att avbr)ta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl, det får inte vara godtyckligt och det måste följa de grundläggande bestämmelserna i fördra­ get (RÅ 2009 ref. 43). Det är elen upphandlande enheten som har att visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl. Bland skäl som i praxis har ansetts vara sakligt godtagbara kan bl.a. nämnas omständigheten att endast ett anbud återstår, dvs. bristande konkurrens (jfr C-27/98, Fracasso och Leitschutz samt RÅ 2008 ref. 35), att en upphand­ lande enhet efter att ha bedömt anbuden inser att elen med hänsyn till inne­ hållet i upphandlingsdokumenten inte har möjlighet att väija det bästa anbu­ det (jfr C-244/02, Kauppatalo Hansel) och att anbuden överstiger upphand­ lande enhets budget (jfr RÅ 2009 ref. 43). Vad parterna anför One Norclic framför bl.a. följande. I upphandlingen inkom anbud från Site, Midroc och One Nordic. One Nordics anbud uppfyller samtliga obligato­ riska krav i upphandlingen. Trafikverket, som självt har kvalificerat och ut­ värderat One Nordics anbud, är förhindrat att åberopa bristande kravuppfyl­ lelse som grund för avbrytandet. Sites anbud uppgår till 85 miljoner kr, Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 259-19 I FALUN One Nordics till 148 miljoner kr och Midrocs anbud till 159 miljoner kr. Både One Nordic och Midroc har lämnat snarlika anbudspriser, vilket visar att anbudspriserna är marknadsmässiga. Fasta kostnader för material enligt kravställd funktion, tillgänglighet under projektets hela livslängd samt hjälp­ medel uppgår till ca 55 miljoner kr. De fasta kostnaderna för uppfyllande av krav på beredskap, projektering och utveckling samt tillkommande timmar uppgår till minst 16 miijoner kr. Utöver de fasta kostnaderna tillkommer kostnader för bl.a. resor, traktamente, lokalt lager, lagermaterial, installation och iclrifttagning. Även daglig drift för montör och ingenjör för att bistå byggentreprenör med support i olika typer av frågor liksom service och un­ clerhållsorganisation under ca 10 års tid medför kostnader. Totala kostnader för fasta och övriga poster måste under alla omständigheter uppgå till minst 120 miljoner kr, vilket innebär att Trafikverkets påstådda egenkalkyl är orimligt låg och att Sites anbuclspris är orimligt lågt, vilket sannolikt beror på att det anbudet inte uppfyller de obligatoriska kvalitetskraven. One Nor­ clic verkar på en marknad med hög konkurrens där vinstmarginalerna i ge­ nomsnitt ligger mellan 1 - 4 %. Ett avbr1tancle på den grunden att anbuds­ priserna är högre än vad elen upphandlande enhetens budget tillåter förutsät­ ter att anbuclsgivare och potentiella anbuclsgivare informeras om aktuella budgetramar. Nu aktuellt upphancllingsunderlag saknar emelletiid helt upp­ gift om Trafikverkets egenkalkyl och budget och Trafikverket har inte heller presenterat eller preciserat något underlag för sitt påstående om att One Nor­ dics och Miclrocs anbud överskrider verkets egenkalkyl och budget. Endast den omständigheten att anbudspriserna anses vara för höga i förhållande till vad Trafikverket hade förväntat sig är inte ett sakligt godtagbart skäl att av­ bryta upphandlingen. Trafikverket anför i huvudsak följande. Trafikverket har agerat felaktigt då man inte förkastat samtliga tre anbuclsgivares anbud vid kvalificeringen eftersom alla anbud hade brister i förhållande till ska-kraven. De brister som medför att One Nordics anbud inte uppfyller kraven är att antalet "taggar" Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 259- 19 I FALUN avseende Referensinstallation I - IV inte uppfyller kravet om 500 taggar i enlighet med AFB.522. Beträffande Referensuppdrag - Service & Support E.ON. Elnät uppfylls inte kravet i AFB.522 på att ange hur många år/måna­ der som kan tillgodoräknas. Bortsett från att One Nordic, liksom övriga an­ budsgivare, inte uppfyller samtliga obligatoriska krav föreligger )tterligare en saklig grund för att avbryta upphandlingen, nämligen att One Nordic och Midrocs anbud vida överstiger Trafikverkets egenkalkyl och budget. Trafik­ verkets egenkalkyl för de aktuella arbetena är 86 - 105 miljoner kr, med en osäkerhet om +/- 10 procent. Budgeten för entreprenaden är i överensstäm­ melse med denna egenkalkyl. Trafikverket är mycket kvalificerat att ta fram en kon-ekt egenkalkyl. Konkurrensen i Sverige för aktuella arbeten är högst begränsad, vilket medför att priserna ofta blir orimligt höga i förhållande till kostnaderna för entreprenadens genomförande. Site, som är ett norskt bolag, lämnade ett anbud som speglar vad som vore ett rimligt pris på en marknad med bättre konkurrens, medan anbuden från One Nordic och Midroc speglar en oligopolsituation där de få aktörerna väijer att lägga anbud som inte tär på de orimligt stora vinstmarginalerna. Förvaltningsrättens bedömning I rättspraxis är det klarlagt att en upphandlande enhets befogenhet att avstå från att fullfölja en upphandling inte är förbehållet undantagsfall eller då det finns tungt vägande skäl. Utgångspunkten måste vara att en upphand­ lande enhet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att in­ leda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas, även om möjligheten att avbryta en upphandling är begränsad på sätt som redogjorts för ovan. Trafikverket har som skäl för beslutet att avbryta upphandlingen bl.a. upp­ gett att budgeten för den nu upphandlade entreprenaden, vilken överens­ stämmer med Trafikverkets egenkalkyl för arbetena, uppgår till 86 - 105 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 259- 19 I FALUN miljoner kr med en viss felmarginal. Det har enligt förvaltningsrättens me­ ning inte framkommit skäl att ifrågasätta att det är de ekonomiska ramar som Trafikverket har att förhålla sig till. Förvaltningsrätten finner vidare att det inte kan krävas att budget och prisramar på förhand är kända för anbuds­ givarna och att möjligheten att avbryta en upphandling skulle vara avhängig av att upphandlingsdokumenten innehåller ett förbehåll om att detta kan komma att ske eller att upphandlingsdokumenten innehåller uppgifter om budget och andra kostnadskalkyleringar som en upphandlande enhet har ta­ git fram inför ett inköp. I målet är klarlagt att One Nordics och Midrocs offererade anbudssummor uppgår till ca 148 miijoner kr respektive 158 mil­ joner kr, vilket innebär att båda anbuden överstiger projektets budget med i vart fall ca 30 miijoner kr. I förevarande fall, där för övrigt upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande med lägsta pris som grund för utvärde­ ring, är Trafikverket således av ekonomiska skäl förhindrat att tilldela kontraktet till såväl One Nordic som Midroc. Enligt förvaltningsrättens be­ dömning har Trafikverket i den uppkomna situationen haft sakligt godtag­ bart skäl att avbryta sin upphandling, oavsett om One Nordics anbud skulle anses uppfylla samtliga ställda krav i upphandlingen. Det har enligt förvalt­ ningsrättens mening inte heller framkommit att de grundläggande princi­ perna i unionsrätten skulle ha åsidosatts genom beslutet. One Nordics ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet ska därför avslås. Hur man överklagar, se bilaga (FR-05). Eva Karlsson Helghe rådman X f"i tI!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i elen lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillståncl längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan -------------- -----�.1nnsJm_å�le_t�. ___ ___ _ _ __ __ __ _� _ _ _ __ _ _ _ _ _____ _ ____ Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempekis fick del av beslutet måndagen elen 2 mars går tiden ut måndagen elen 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten ,. När överklagandet kommer in till kammar- - _rät�en tar d.omstolen först stiillning till om målet ska tas. upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tv·ivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om fön,altningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet_ Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. l\Ier information finns på \V\V\v.domstol.se. ,-------------------------------------------------- För fullständig information, se: ---------------------------------- • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:114-,) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se