Dok.Id 99988 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 1 (4) Mål m 4696-08 ' KONKUAR,��l A.vd 2008 -09- O 1 Dnr Doss Akthn Falkenbergs kommun 311 80 Falkenberg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2008 -08° 2 9 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Bravida Sverige AB, 556197-4188 Division Syd Box 286 421 23 Västra Frölunda Ombud: Advokaten Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm MOTPART Länsrättens i Hallands län dom den 4 juli 2008 i mål m 951-08, (bilaga A) SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling Bravida Sverige AB (Bravida) yrkar att kammarrätten, med ändring av länsrättens dom, överprövar Falkenberg kommuns beslut att avbryta upp­ handlingen avseende underhålls- och reparationstjänster beträffande el­ arbeten och förordnar att upphandlingen ska slutföras. Till stöd för sin talan anför Bravida bl.a. följande. Länsrätten har inte beaktat att samtliga antagna ramavtalsleverantörer hade erhållit tilldelningsbeslut i god tid före det att anbudens giltighetstid hade gått ut. Grunden för länsrättens avgörande, att det saknades giltiga anbud att anta, är således felaktig. I aktuell upphandling hade tilldelningsbeslut meddelats och därigenom avtal träffats med samtliga anbudsgivare som efter överprövningen fort­ farande var aktuella för kommunen att teckna upphandlingskontrakt med. Den 3 mars 2008, det vill säga efter det att anbudens ursprungliga giltig­ hetstid hade gått ut, gick kommunen ut med en direktupphandling avse- Sida 2 Mål nr 4696-08 ende de arbeten som omfattades av det aktuella ramavtalet. Vid den tid­ punkten hade kommunen uppenbarligen inte för avsikt att avbryta upp­ handlingen. Detta trots att det förhållande som enligt kommunen motive­ rade avbrytandet redan förelåg. Det är av vikt för rättstillämpningen att överklagandet prövas då det i stor utsträckning saknas konform rättsprax­ is avseende möjligheterna för en upphandlande enhet att avbryta en upp­ handling på grund av att anbudens giltighetstid har gått ut. För det fall en upphandlande enhet skulle kunna avbryta en upphandling så snart anbu­ dens giltighetstid gått ut, innan dess ett upphandlingskontrakt tecknats, skulle en anbudsgivares möjlighet att erhålla rättelse snarast vara en illu­ sion. För att de svenska reglerna om överprövning ska vara förenliga med syftet bakom EG-direktiven måste rättelse kunna ske även efter det att anbudens ursprungliga giltighetstid har gått ut. Alternativt måste en missnöjd anbudsgivare ges möjligheten att ensidigt förlänga giltighetsti­ den av sitt anbud. Det kan vidare konstateras att en ordning där tilldel­ ningsbeslutet inte tillerkänns någon verkan också innebär att en anbuds­ givare i praktiken kan tvinga fram ett avbrytande av en upphandling även om en prövning av upphandlingen skulle visa att upphandlingen har varit korrekt. DOMSKÄL Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande. Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. Upphandlingen avser underhålls- och reparationstjänster/Elarbeten. I Falkenbergs kommuns administrativa föreskrifter för upphandlingen (punkterna AFB 32 och 33) anges att anbudsgivarna är bundna av sina anbud 75 dagar efter anbudstidens utgång den 28 november 2007, dvs. fram till den 11 februari 2008. Kommunen beslutade genom tilldelnings­ beslut den 22 januari 2008 att ramavtal skulle tecknas med ett antal leve- Sida 3 Mål nr 4696-08 rantörer. Sedan Bravida ansökt om överprövning av upphandlingen för­ ordnade Länsrätten i Hallands län i dom den 18 mars 2008 att Falken­ bergs kommuns upphandling inte fick avslutas innan rättelse hade gjorts. Kommunen beslutade den 8 maj 2008 att avbryta upphandlingen. Kom­ munen har senare angett som skäl för att avbryta upphandlingen att an­ budens giltighetstid löpt ut. I målet är fråga om när anbudens giltighetstid löpt ut och om kommunen till följd av att anbuden inte längre var giltiga hade sakliga skäl att avbry­ ta upphandlingen. Bravida har gjort gällande att genom tilldelningsbeslu­ tet har bindande avtal träffats mellan kommunen och de leverantörer som anges i ramavtalet. Bravida har vidare anfört att anbudens giltighetstid därmed inte hade löpt ut när kommunen beslutade att avbryta upphand­ lingen och att kommunen därför inte hade sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Kammarrätten gör följande bedömning. I tilldelningsbeslutet anges att avtal kommer att översändas för under­ tecknande när tio dagar gått från det att samtliga anbudsgivare tagit del av tilldelningsbeslutet. I ovan nämnda administrativa föreskrifter (punkt AFB 53) anges följande. "Anbudsgivare kommer att erhålla skriftligt meddelande om tilldelningsbeslut. Meddelande om antagande av anbud, beställning, eller annan accept av anbud är bindande för beställaren först om och när ingen talan förts mot upphandlingen i Länsrätten eller beslut om sådan talan inte föreligger. Om Länsrätten skulle besluta att upphand­ lingen skall göras om eller att rättelse skall vidtas är accepten inte bin­ dande." Som framgår av vad som anförts ovan beslutade Länsrätten i Hallands län genom dom den 18 mars 2008 att upphandlingen inte fick avslutas inte rättelse hade gjorts. Till följd härav och med hänsyn till vad som anges i de administrativa föreskrifterna förelåg bindande avtal inte vid Sida 4 Mål nr 4696-08 tidpunkten för tilldelningsbeslutet. När kommunen beslutade att avbryta upphandlingen hade anbudens giltighetstid gått ut. Enligt kammarrättens bedömning hade kommunen därmed sakliga skäl för att avbryta upphand­ lingen. Överklagandet ska därför avslås. DOMSLUT Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Formulär 1 (bilaga B) Gr ·�/11/gd/­ I ..,,:·- Birgi�H��f✓<>� referent Lennart Berglund .. ' LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-07-04 Mål nr 951-08 E Meddelad i Halmstad Bravida Sverige AB, 556197-4188 Division Syd Box 286 421 23 Västra Frölunda SÖKANDE Ombud: Advokaten Peter Thors, Advokatbyrån Heligren Linander KB, Box 24053, 104 50 Stockholm MOTPART Falkenbergs kommun Nygatan 34 311 80 Falkenberg SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) BAKGRUND Falkenbergs kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av un­ derhålls- och reparationstjänster/Elarbeten (EE). I tilldelningsbeslut den 22 januari 2008 meddelades att kommunen beslutade att teckna ramavtal med fyra leverantörer gällande Zon 1 och med sex leverantörer gällande Zon 2. Efter att Bravida Sverige AB (bolaget) har ansökt om överprövning av upp­ handlingen har länsrätten, mål nr 173-08, den 4 februari 2008 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas och i dom den 18 mars 2008 förordnat att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts. Rät­ telsen bestod i att utvärderingen av inkomna anbud skulle göras om varvid Eltjänst i Falkenberg AB:s anbud inte skulle beaktas. Falkenbergs kommun har den 8 maj 2008 beslutat att avbryta upphandling­ en. Kommunen har även meddelat att ny upphandling kommer att annonse­ ras så fort det nya förfrågningsunderlaget är klart. Dok.Id 35557 Postadress Box 131 301 04 Halmstad Besök.sadress Södra vägen 5 Telefon Telefax 035-13 29 00 035-21 35 62 E-post: lansrattenihalland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 ·(/J;/�/#Sida I (5) I( LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-07-04 YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i ansökan om överprövning att länsrätten förordnar att upp­ handlingen ska slutföras och säger till stöd för sin talan i huvudsak följande. I kommunens beslut anges inget skäl för avbrytandet av upphandlingen. Såsom bolaget har uppfattat det är dock motiveringen till avbrytandet att anbudens giltighetstid gick ut under den tid som överprövningen handlades vid länsrätten. Det är bolagets uppfattning att beslutet att avbryta upphand­ lingen på denna grund är felaktigt. Bolaget, och övriga anbudsgivare, har den 23 januari 2008 erhållit ett tilldelningsbeslut innebärande att bolagen med viss angiven rangordning antagits som leverantörer av el-arbeten för perioden den 1 februari 2008 - den 31 december 2009 med möjlighet till två års förlängning. Genom detta tilldelningsbeslut har ett avtal kommit till stånd inom den tid som anbudsgivarna varit bundna av lämnade anbud Gfr. Kammarrättens i Göteborg dom den 15 maj 2005, mål nr 1031-05). Det faktum att den i förfrågningsunderlaget angivna tiden för anbudens giltig­ hetstid därefter har gått ut saknar med andra ord betydelse. Av föreliggande rättspraxis Gfr. Regeringsrättens beslut den 11 februari 2008, mål nr 2382- 06) framgår att rättelse t.o.m. kan ske på det sätt att ett tidigare icke antaget anbud upptas till prövning efter det att anbudens ursprungliga giltighetstid gått ut. Om en upphandlande enhet skulle ges möjlighet att avbryta en upp­ handling enbart med hänvisning till att anbudens giltighetstid gått ut skulle den upphandlande enheten ges möjlighet att på ett icke affärsmässigt sätt förfoga över upphandlingens avslutande eller avbrytande Gfr. Länsrättens i Västernorrlands län dom den 27 januari 2007, mål nr 2813-06). - Den prövning som länsrätten gjort i mål nr 173-08 avsåg endast frågan om huru­ vida kommunen gjort rätt som upptagit Eltjänst i Falkenberg AB:s anbud till prövning. Det faktum att länsrätten kommit fram till att detta an,bud bor- de ha förkastats innebär ingen förändring avseende antagandet av övriga anbudsgivare som ramavtalsleverantörer. Det saknas därmed skäl, eller rätt, att avbryta upphandlingen. Sida 2 951-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-07-04 Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkande och säger i yttrande i hu­ vudsak följande. Kommunen har rätt att avbryta upphandlingen på grund av att anbuden inte längre är giltiga. Stöd för detta finns i Kammarrätten i Stockholms dom den 6 november 2007, mål nr 4890-07. - Det beslut från Regeringsrätten som åberopas (mål nr 2382-06) ger inte stöd för uppfatt­ ningen att kommunen skulle vara förhindrad att avbryta upphandlingen. Anbudets giltighetstid är ett skall-krav. Länsrättens dom den 18 mars 2008 i målet skyddar inte anbudsgivarna mot invändningar avseende uppfyllandet av andra krav än de som berördes i det målet. Bolaget anför i yttrande i huvudsak följande. Vad kommunen anfört om Regeringsrättens beslut i mål nr 2382-06 är i delar felaktigt och saknar i övriga delar betydelse för det nu föreliggande målet. - Vad avser det rätts­ fall från Kammarrätten i Stockholm (dom den 6 november 2007 i mål nr 4890-07) som framförs av kommunen som stöd för att man haft rätt att av­ bryta upphandlingen kan noteras att även detta rättsfall avser en annan situ­ ation än vad som nu är för handen. Därtill avgjordes det före det att Reger­ ingsrätten meddelade sitt ovan nämnda beslut. - För att det i föreliggande fall ska kunna anses föreligga sakliga skäl för ett avbrytande måste det ha förelegat en skyldighet för kommunen att avbryta upphandlingen. För det fall det hade förelegat en rätt för kommunen att fullfölja upphandlingen kan anbudens giltighetstid inte utgöra ett sakligt skäl för avbrytande. Detta ef­ tersom det är kommunen som själv förorsakat överskridandet av den på­ stådda giltighetstiden genom att bryta mot LOU i den ursprungliga utvärde­ ringen av anbuden. DOMSKÄL Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, har upphört att gälla den 1 januari 2008 (se SFS 2007:1093) och har ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna till den lagen skall dock LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Sida 3 951-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-07-04 Enligt 1 kap. 4 § LOU skall en upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får leverantör, som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärd enligt nämnda paragraf. Av 7 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. Grunden för all upphandling är att den ska ske affärsmässigt och i konkur­ rens i enlighet med 1 kap. 4 § LOU. En förutsättning för avbrytande av en upphandling är vidare att de grundläggande gemenskapsrättsliga reglerna såsom principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet iakt­ tas. Fråga i målet är om kommunens beslut att avbryta pågående upphand­ ling av underhålls- och reparationstjänster/Elarbeten (EE) är förenlig med bestämmelserna i LOU och EG-rätten. Omständigheterna i målet som prövats i Regeringsrättens beslut den 11 februari 2008, mål nr 2382-06, skiljer sig från aktuellt fall, dels då fråga då var om omprövning av ett tilldelningsbeslut och val av form för åtgärd, dels då parter inte i kammarrätten åberopat att anbuds giltighetstid gått ut. Av utredningen i målet framgår att anbudsgivarna i upphandlingen ska vara bundna av sitt anbud 75 dagar efter anbudstidens utgång, vilken för nu ak­ tuell upphandling anges till den 28 november 2007. I tilldelningsb�slut den 22 januari 2008 har sagts avtal kommer att översändas för undertecknade senare. Anbudens giltighetstid hade således upphört vid tidpunkten för läns­ rättens avgörande den 18 mars 2008. Sida 4 951-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-07-04 Länsrätten finner med hänsyn till ovansagda att kommunen inte haft något bindande avtal att anta vid en rättelse i enlighet med länsrättens dom. Läns­ rätten finner att det därför förelegat sakliga skäl för kommunen att avbryta upphandlingen Qfr. Kammarrättens i Stockholm domar den 2 maj 2006, mål nr 1062-06, och den 6 november 2007, mål nr 4890-07, i vilka mål Reger­ ingsrätten den 3 juli 2006, mål nr 3365-06 resp. den 24 januari 2008, mål nr 7090-07, beslutat att ej meddela prövningstillstånd samt Kammarrättens i Jönköpings dom den 21 april 2006, mål nr 347-06). Länsrätten finner vidare att kommunens beslut inte heller inneburit något åsidosättande av gemen­ skapsrättsliga principer. Den omständigheten att skälen för upphandlingens avbrytandet angetts först i efterhand ger inte anledning till annan bedöm­ ning. Bolagets yrkande att upphandlingen ska slutföras ska därför avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår Bravida Sverige AB:s ansökan. HlJR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1). /ALM Sida 5 951-08 E HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 681 2005..12 Formulär 1