FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I UMEÅ SÖKANDE DOM 2012-04-23 Meddelad i Umeå Mål nr 291-12E Kansli 3 Sida 1 (13) Faveo Projektledning AB, 556612-8186 Skönsbergsvägen 3 856 41 Sundsvall Ombud: Åsa Björklund Faveo Projektledning AB Skönsbergsvägen 3 856 41 Sundsvall MOTPART Skellefteå kommun 931 85 Skellefteå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Skellefteå kommun (Kommunen) har infordrat anbud avseende ramavtal för tekniska konsulttjänster (dnr UH-11-85). Upphandlingen är indelad i fem olika delområden och omfattar även Norsjö och Malå kommuner. Vid upphandlingen används förenklat förfarande. Efter att Faveo Projektledning AB (Faveo) ansökt om överprövning beslu­ tade förvaltningsrätten den 20 januari 2012 (mål nr 2192-11) att avslå ansökan avseende delområde C (Projektledning) samt att förordna om Dok.Id 22037 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dorn.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 2 -12 E rättelse genom ny utvärdering av anbuden avseende delområde G (Geo­ teknik). Kommunen har härefter genomfört ny anbudsutvärdering avseende delom­ råde G. Faveo yrkar nu att upphandlingen ska göras om avseende delområde G. Kommunen bestrider bifall till Faveos ansökan. UTREDNINGEN Förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter Under rubriken AUA Allmän orientering anges bl.a. följande. Skellefteå kommun har för avsikt att upphandla tekniska konsulter inom bygg- och marksektorn för olika uppdrag med varierande krav. Avtal kommer att göras med rangordning. Större projekt (över 800 tim beräknat) kommer att upphandlas separat med förnyad konkurrensutsättning. Under rubriken AUA. 21 Översiktlig information om objektet anges bl.a. följande. Beställaren avser att teckna ramavtal med minst tre (3) leverantörer för vaije del av arbetsområdena (5 områden). Anbudsgivare kan lämna anbud på en eller flera arbetsområden. Innan vmje avrop gör beställaren en bedömning av storleken på uppdraget. Om uppdraget bedöms understiga 800 timmar kommer det att avropas via bestämd rangordning. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 291-12 E I UMEÅ Den leverantör som bedöms som vinnare i upphandlingen inom respektive område kommer att anlitas först, rangordning. Om denne på grund av tids­ /resursbrist inte kan utföra uppdraget ska någon av de andra utvalda leve­ rantörerna väljas. Om uppdraget bedöms vara mer än 800 timmar kommer det att göras en förnyad konkurrensutsättning bland de antagna leverantörerna i aktuellt arbetsområde. Vid förnyad konkunensutsättning kan kalkyl eller budget vara tillräckligt underlag för att anta leverantör, dock kommer att meddelas för varje ny förfrågan. Beställaren har för avsikt att teckna ramavtal med leverantörer av tekniska konsulttjänster för tjänster, uppdrag och projekt som inte bedöms överstiga 800 timmar/avropstillfälle. Det som överstiger denna summa ska förnyad konkurrensutsättning göras. Det beräknade värdet av upphandlingen, baserat på föregående års för­ brukning, är ca 9 miljoner SEK. Beställaren garanterar dock inga volymer. Under rubriken AUB. 5 2 Värderingsgrunder vid utvärdering av anbud anges bl.a. följande. Bedömningen av utvärderingskriterierna görs mot bakgrund av följande: Anbudsgivarens resurs/er vad avser personliga egenskaper, kompetens och erfarenhet är av avgörande betydelse för kvaliteten på resultatet av vad som ska utföras i respektive område/uppdrag. Erbjuden tjänst skall utföras med goda sak.kunskaper, erfarenl1et och sam­ arbetsförmåga. I vilken grad anbudsgivarens resurs/er har dessa egenskaper har direkt påverkan på beställarens kvalitet för projekten som helhet. Erbjuden resurs/ens eller resurs/ernas offererade kvalitet och tillika mer­ värde avser således den/de resurs/er som enligt anbud ska utföra tjänsten. Skellefteå kommun kommer att genomföra utvärderingen med hjälp av resurs/ers personliga egenskaper/referenser/uppgifter i anbud på det sätt som beskrivs enligt AUB.5. Utvärderingen kommer att tillsammans med priset avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Anbudsgivarna avses att rangordnas efter ekonomiskt mest fördelaktiga anbud och för vaije ramavtalsområde kommer avtal att tecknas med min tre (3) leverantörer i rangordning enligt beskrivning i "Prisbilaga och ut­ värdering", se bilaga 1 till domen. Utvärdering sker för varje avtalsområde med rangordning. Dessa leverantörer kommer att vara rangordnade så att den anbudsgivare som har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ham­ nar på första (1:a) plats. Skellefteå kommun förbehåller sig dock rätten att göra nya utvärderingar under avtalsperioden där det kommer att bedömas utfört arbete eller om utsedda personer är utbytta och/eller om de utvärderade förutsättningarna väsentligen förändrats. Detta kan im1ebära att rangordningen kan förändras. Bedömning görs en gång per månad om kravet för en ny utvärdering krävs. Parternas anföranden Faveo anför bl.a. följande Nya utvärderingar Det som upphandlas är ett ramavtal. Av förfrågningsunderlaget framgår att avtal kommer att göras med rangordning men att större projekt (över 800 tim beräknat) kommer att upphandlas separat med förnyad konkurrensut­ sättning. Det bör poängteras att sammanblandning av tilldelningsmetoder­ na rangordning och förnyad konkurrensutsättning inte är tillåtet. Detta framgår klart av praxis (RÅ 2010 ref. 97). Redan detta faktum medför att upphandlingen bör göras om. 4 1-12 E Tilldelningen av enskilda kontrakt kommer, i vart fall delvis, att ske genom tillämpning av de fastlagda villkoren i ramavtalet. Eftersom tilldelningen ska göras i enlighet med villkoren i ramavtalet ska anbudsutvärderingen i sig vara en bestämmande faktor för tilldelning. Någon typ av fördelnings­ nyckel för avrop krävs således efter den obligatoriska anbudsutvärdering­ en. På så sätt säkerställs att tilldelningen sker på ett objektivt sätt. Det normala, och enda möjliga, är att upprätta en rangordning av de antagna leverantörerna. Rangordningen utgör sedermera det första ledet i en fördel­ ningsnyckel. För att man ska kunna frångå dem1a rangordning krävs särskilda skäl. I förfrågningsunderlaget förbehåller sig Kommunen rätten att under avtalsti­ den göra nya utvärderingar av anbuden. Det upplägg som Kommunen valt att använda sig av är ett undantag som inte är tänkt att tillämpas som nor­ malfall vid tilldelning av enskilda kontrakt. Kommunen har heller inte pre­ senterat några särskilda skäl som skulle möjliggöra att detta undantagsför­ farande skulle få tillämpas. Det framgår inte hur dem1a nya utvärdering kommer att gå till, vad som kommer att läggas till grund för prövningen samt hur objektiviteten bibehålls. Om en upphandlande myndighet god­ tyckligt ändrar rangordningen av anbuden fråntas leverantörernas möjlig­ het att på förhand bilda sig någon uppfattning om vilka volymer som kan komma att avropas. Vidare kan det inte anses rimligt att rangordningen kan komma att ändras en gång i månaden under ramavtalets löptid. Detta till­ vägagångssätt motverkar definitivt transparensen. Sammantaget kan konstateras att den valda fördelningsnyckeln med stän­ digt återkommande utvärdering och föränderlig rangordning inte uppfyller de krav på förutsebarhet som ställs i LOU. 1-12 E 6 1-12 E Utvärdering av "personliga egenskaper" Kriteriet ryms inte under 12 kap. 1 § LOU. Det framgår inte vad som avses med "personliga egenskaper". Detta ger Kommunen fri prövningsrätt i denna del. K.riteriet strider mot principen om transparens. Utvärderingskriterium A E1farenhet Det enda som kan bedömas är huruvida anbudslämnaren har erfarenhet av lilmande uppdrag sedan tidigare, vilket närmast tillhör kvalificeringsfasen. Liknande krav brukar normalt ställas vid denna fas för att sålla bort de an­ budsgivare som inte kan anses ha den erfarenhet som krävs för att utföra uppdraget. Om referenser ska användas för utvärdering krävs att de kopp­ las till det specifika kontrakt som är föremål för upphandling, något som inte skett här. Vidare bör påpekas att förfrågningsunderlaget inte ställer några krav på att de tidigare utförda projekten måste vara goda referenser. Det framgår inte heller hur bedömning av referenser kopplas till tilldelning av poäng. Det anges att Kommunen kan komma att ta egna referenser. Det anges dock inte hur många eller hur de referenser Kommunen inhämtar ska vik­ tas gentemot de referenser som Faveo själv lämnat. Utgången blir därför helt beroende av Kommunens agerande i denna del. Ett sådant upplägg uppfyller inte LOU:s krav på öppenhet och förutsebarhet. Utvärderingskriterium B Kompetens Faveo ställer sig väldigt frågande till hur samarbets- och initiativförmåga ska utvärderas utifrån lämnade CV. Vidare har Kommunen vid utvärde­ ringen tagit bort dem1a del från bedömningen. Poängsättning och prisavdrag Inte någonstans i förfrågningsunderlaget lämnas uppgifter som kan ge nå­ gon ledning avseende hur poängbedömningen kommer att gå till. Detta E7 gäller såväl kriterium som kriterium B. Faveo har således helt fråntagits möjligheten att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Uppgiften om mervärde i utvärderingsprotokollet Kommunen har i utvärderingsprotokollet angett följande; "Samtliga som erhållit ett 0-värde betyder inte att de är utan värde men de övriga tilldelade bedömer vi kan erbjuda oss mer". Kommunen har således vägt anbuden mot varandra, vilket inte är tillåtet. Sammanfattning Såsom angivits ovan har Kommunen uppställt krav som strider mot LOU samt den grundläggande EU-rättsliga principen om transparens. Dessa redovisade brister har lett till att Faveo fråntagits möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Vidare har bristerna gett Kommunen fri pröv­ ningsrätt av de inlämnade anbuden. Även vid utformandet av utvärde­ ringsmodellen, främst avseende utvärdering av referenser, men även vid tilldelningen av enskilda kontrakt har Kommunen handlat i strid mot LOU. Faveo har på grund av samtliga dessa brister lidit eller riskerar att lida skada. Bristerna är alla hänförliga till förfrågningsunderlaget och upphand­ lingen ska med anledning härav göras om. Kommunen anför bl.a. följande Genom dom i mål nr 2192-11 godkände förvaltningsrätten förfrågningsun­ derlaget i den aktuella upphandlingen. Det skulle vara mycket märkligt om bedömningen skulle bli annorlunda nu. Det borde inte vara möjligt att driva samma frågor en gång till i samma instans. Nya utvärderingar Hur mycket en leverantör som är etta, tvåa respektive trea på ett rangordnat avtal kommer att få i uppdrag är omöjligt att förutse redan med den tradit- ionella modellen. Denna typ av upphandling med löpande utvärdering av utfört arbete gentemot utvärderingskriterier är ny inom offentlig upphand­ ling, men inte regelvidrig. Den används mer och mer eftersom den ger en bra affär över avtalsperioden för samhället. Kommunen vill säkerställa att den ekonomiskt mest fördelaktiga leverantören får leverera över hela peri­ oden. Om det visar sig att leverantören i verkligheten inte uppfyller det betyg som denne erhållit borde det vara förenligt med grundprinciperna att korrigera detta. Detta gör att leverantörerna löpande under hela avtalspe­ rioden anstränger sig för att uppfylla de under anbudstiden avgivna löftena. Personliga egenskaper 1 2 kap. 1 § LOU är inte uttömmande avseende vilka områden som är god­ kända att utvärdera. Detta visas genom att det i bestämmelsen används ordet "såsom". Personliga egenskaper är en viktig faktor i denna typ av uppdrag och är därför möjlig att använda i utvärderingssyfte. Utvärderingskriterium A E1farenhet När referenser används vid utvärdering faller det på sin rimlighet att ställa krav på att de ska vara specifika. Då Kommunen inte vet vilka typer av uppdrag som kan bli aktuella är referenser bedömda med förutsättningen att Kommunen ska få heltäckande resurser som uppfyller eventuellt behov. Utvärderingskriterium B Kompetens Det är den sammantagna "bilden" av kompetens som är bedömd för re­ spektive konsult. Bedömningar mot varandra? Kommunens skrivning kan misstolkas. Det är dock självklart så att anbu­ den bedömts mot underlaget och inte mot varandra. Skrivningen gjordes för att förklara att även de som fått O poäng är bra anbud men inte kum1at ges mervärde vilket vissa andra anbud fått. 8 1-12 E 9 1-12 E Sammanfattning Eftersom upphandlingen handlar om ett rangordnat avtal för tekniska kon­ sulter inom området geoteknik och avtalstiden sträcker sig över en längre tid och Kommunens behov är okända inom området, vet Kommunen erfa­ renhetsmässigt att dessa tjänster kommer att behövas. Det im1ebär att avta­ let måste vara ett brett avtal som innefattar det mesta inom området för att täcka eventuella behov och samtidigt vara flexibelt och det innebär att för­ frågan speglar hur det tänkta upplägget kommer att bli. Kommunen anser att alla krav på transparens, likabehandling och öppenhet uppfyllts då det tydligt framgår vilka krav som är ställda och hur utvärde­ ringen görs. Kommunen hänvisar till ingivna yttranden i mål nr 2192-11. I det målet anförde Kommunen bl.a. följande. Faveo menar att tydliga gränser för utvärderingen saknas men av förfråg­ ningsunderlaget framgår vad som krävs för att få 1 , 2 respektive 3 i betyg per kriterium. Då behoven är väldigt olika från uppdrag till uppdrag är det inte rättvisande och lämpligt att definiera exakt vilka utbildningar, certifie­ ringar och antal år som ger en viss poäng. Kommunen vill lämna en öpp­ ning för leverantörerna att komma med kreativa och attraktiva anbud. Ut­ värderingsmodellen är ganska vanlig och allmänt använd vid de1ma typ av tjänster. Kammarrätten i Göteborg behandlar i en dom meddelad den 30 maj 201 1 (mål nr 1 21 3-1 1 ) en utvärderingsmodell som är mycket lik Kommunens modell. Kammarrätten fastslår i den domen att utvärderingsmodellen inte brutit mot LOU:s grundprinciper och gett nödvändig insyn för anbudsläm­ naren. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 291-12 E I UMEÅ TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I DETTA MÅL Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphand­ lande myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket (15 kap. 16 § första och andra styck­ ena LOU). Om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villko­ ren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt skall tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. (5 kap. 6 § LOU) Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakt­ iga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. (12 kap. 1 § andra stycket LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (1 6 kap. 5 § LOU). DOMSKÄL Den omständigheten att i målet aktuell upphandling redan varit föremål för förvaltningsrättens prövning (mål nr 21 92-1 1 ) utgör enligt förvaltningsrät­ tens mening inte något hinder för att ta upp förevarande ansökan till pröv­ ning. Att vissa grunder härigenom åter kommer att prövas föranleder inte någon annan bedömning i förevarande mål. Faveo anför bl.a. att Kommunen på ett otillåtet sätt sammanblandat tilldel­ ningsmetoderna rangordning och förnyad konkurrensutsättning eftersom större projekt (över 800 tim beräknat) kommer att upphandlas separat. I det av Faveo åberopade rättsfallet, RÅ 201 0 ref. 97, hade avropande myndig­ heter fritt skön att välja mellan dessa två tilldelningsmetoder för kontrakt vars värde uppgick till mellan 5 och 20 prisbasbelopp. De1ma valfrihet medförde att förfrågningsunderlaget inte ansågs uppfylla kraven på likabe­ handling och transparens. Det i förevarande mål aktuella förfrågningsun­ derlaget ger inte sådan valfrihet utan anger en gräns över vilken förnyad konkurrensutsättning kommer att ske. Ett sådant förfarande kan inte anses strida mot principerna om transparens eller likabehandling. Kommunen har i förfrågningsunderlaget förbehållit sig rätten att under avtalsperioden göra nya utvärderingar vilka kan medföra en förändring av rangordningen. Vid sådan ny utvärdering kommer att bedömas utfört ar­ bete eller om utsedda personer är utbytta och/eller om de utvärderade för­ utsättningarna väsentligen förändrats. Förvaltningsrätten noterar att det handlar om situationer där förhållandena på ett väsentligt sätt förändrats eller en anbudsgivare inte lever upp till det som utlovats. Att en upphand­ lande myndighet i sådana situationer, som torde utgöra undantagsfall, vid- tar åtgärder i form av förändrad rangordning måste enligt förvaltningsrät­ tens mening anses förenligt med vad som föreskrivs i LOU samt de gemenskapsrättsliga principerna, såvida tillämpningen sker på ett restrik­ tivt sätt. Vidare ifrågasätter Faveo att referenser används vid anbudsutvärderingen. Härvid kan noteras att så länge referenserna är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan inte något generellt förbud mot att beakta referenser vid anbudsutvärderingen utläsas vare sig i LOU eller av EU-domstolens praxis. Ifall referenserna enbart syftar till att utreda an­ budsgivares erfarenhet, kvalifikationer och resurser som sådana för att sä­ kerställa att anbudsgivaren har förmåga att utföra tjänsten kan de dock inte anses ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den i förevarande mål aktuella upphandlingen avser tekniska konsulttjäns­ ter. Utvärdering görs separat för varje offererad konsult. Anbudens kvalitet och tillika mervärde hänför sig således till bedömning av de offererade konsulterna, vilket ju också framgår av punkten AUB. 52 i förfrågningsun­ derlagets Administrativa föreskrifter. Av allt att döma synes Kommunens avsikt ha varit att genom referenser inhämta information om kvaliteten på tidigare utförda tjänster och låta denna information utgöra en del vid värde­ ringen. Det bör i sammanhanget även noteras att föremål för upphandling­ en i förevarande fall är tekniska konsulttjänster. Den omständigheten att en konsult har mer erfarenhet, eller för upphandlingen särskilt relevant erfa­ renhet, måste även i sig anses utgöra en kvalitetsaspekt. Vad som avses bedömas med referenser måste enligt förvaltningsrättens mening därför anses vara kopplat till föremålet för kontraktet och därmed relevant för bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. På grund av det anförda filmer förvaltningsrätten inget hinder mot att i föreva­ rande fall använda referenser vid anbudsutvärderingen. Den omständighet­ en att det inte framgår av förfrågningsunderlaget hur bedömning av refe- 13 E renser kopplas till tilldelning av poäng utgör en brist men inte av sådan art eller omfattning att den torde ha påverkat anbudsgivamas möjligheter att utforma konkurrenskraftiga anbud. Enligt förvaltningsrättens mening med­ för därför inte bristen ifråga att den gemenskapsrättsliga principen om transparens överträds. Vad gäller det som anförs av Faveo om att det inte framgår av förfråg­ ningsunderlaget hur poängbedömningen kommer att gå till, finner förvalt­ ningsrätten inte skäl att göra annan bedömning än vad som gjordes i mål nr 2192-11. På grund av det anförda och då inte heller vad som i övrigt anförts av Faveo medför att upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna kan ansökan inte bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (Dv 3109/lC LOU) Marika Pernu Förvaltningsrättsfiskal Målet har föredragits av Christina Röclmer. Prisbilaga och utvärdering Tekni_ska_�onsu!ter ANBUDSSPECIFIKATION PRISER Ange företagsnamn : Denna specifikation ska namn och pris på personen sättas i de fält som önskas. Namngiv/na person/er ska rangordnas från er i vilken ordningen ni vill de ska anlitas. Samma person kan anges i de olika kategorierna. Pris för administratör/handläggare är fastlagd till 290 kronor per timme som ska finnas i organisation Max tre namn får anges per rad/ pos1 1011. KATEGORI Namn 1 Ombud Arkitekt Kalle Karlsson Uppdragsledare Specialist Lena Nilsson Utredare Projektör Greta Garbo Ingenjör Pos 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 16 18 19 UTVÄRDERING •,,- •v 1 Namn 2 A: Arkitekt/Ingenjör 850 Lena Nilsson 1000 Stig Stigsson 650 B: Byggnadskonstruktör G: Geoteknik M: Mark,anläggning o park C: Projektledning Kompletteringar Timpris � 800 700 Namn 3 Gunnar Granlund impris 3 630 Ombud Uppdragsledare Specialist Utredare Projektör konstruktör Ombud Uppdragsledare Specialist Utredare Projektör Ombud Uppdragsledare Specialist Utredare Projektör Ombud Uppdragsledare Specialist Utredare Projektör Utvärdering kommer att ske per poisition och namn. Det vill säga att Lena Nilsson från testbolag AB kan komma att fä rang 1 på position Ombud Arkitekt med Gunnar Granlund som rang 2 från Testbolag X och rang 3 blir Kalle Karlsson från Testbolag AB. Kriterie A: Erfarenhet Erfarenhet av liknande uppdrag/ Referenser, beställaren kan även komma att att ta egna referenser/ Aktivit arbetat på projekt på r Kriterie B: Kompetens Samarbets- och initiativförmåga/ Projektledares förmäga,meriter och CV/ Specialinriktad mot verksamhetsområde SKA TYDLIGT ANGES I ANBUDET NAMN PA PERSON Respektive kriterium ger ett avdrag på timpriset så utvärderingspriset peI· position och namn blir timpriset - avdrag l utvärderingspris 800-100-100= 600kr/l Gunnar Gra11lu11cl från Testbolag X har timpriset 6301<1-Jh men bedöms inte ha något mervä1·de alls så hans utvärderingspris blir 630k1 15 17