FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2011-11-29 Meddelad i Linköping Mål nr 5997-11 Enhet 2 Sida 1 (10) Servera R & S AB, 556233-2451 c/o Att Stig Hermansson 112 89 Stockholm Ombud: Advokat Björn Tude Gemandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm MOTPART 1. Finspångs kommun, 212000-0423 Bergslagsvägen 13-1.5 612 80 Finspång 2. Kinda kommun, 212000-0399 Box 1 590 40 Kisa 3. Landstinget i Östergötland, upphandlingscentrum 581 85 Linköping 4. Linköpings kommun, 212000-0449 Upphandlingscenter 581 81 Linköping 5. Non-köpings kommun, 212000-0456 601 81 Non-köping 6. Söderköpings kommun, 212000-0464 614 80 Söderköping 7. Valdemarsviks kommun, 212000-0431 615 80 Valdemarsvik 8. Åtvidabergs kommun, 212000-0415 Box 206 597 25 Åtvidaberg Avd Dok.Id 64544 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Ombud för 1-8: Fjärde storstadsregionens kommunalförbund Upphandlingscenter 601 81 Norrköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5997-11 SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten medger ansökan på så sätt att tilldelningsbeslutet gäl­ lande anbudsområde Huvudkomponenter upphävs och förordnar att upp­ handlingen i den delen ska göras om. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning gällande anbudsområ­ de Huvudgrossist. Förvaltningsrätten förordnar att det interimistiska beslutet från den 26 sep­ tember 2011 inte längre ska bestå. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 3 5997-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Norrköpings, Linköpings, Finspångs, Kindas, Söderköpings, Valde­ marsviks och Åtvidabergs kommun (kommunerna) och Landstinget i Ös­ tergötland (landstinget) genomför upphandling "UH-10-124, avseende Livsmedel Huvudgrossist och Huvudkomponenter". Upphandlingen är uppdelad i två separata anbudsområden som utvärderas separat. Genom tilldelningsbeslut den 16 september 2011 antogs i båda anbudsområdena annan anbudsgivare än Servera R & S AB (bolaget). Bolaget ansöker nu om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rät­ tas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras, med beaktande av bolagets anbud, men utan beaktande av Menigo Foodservice AB:s (Me­ nigo) och Gunnar Dafgård AB:s (Dafgård) anbud. Kommunerna och landstinget medger bolagets talan att upphandlingen av anbudsområde Huvudkomponenter ska göras om. Kommunerna och landstinget bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning av an­ budsområde Huvudgrossist. Förvaltningsrätten beslutade den 26 september 2011 att upphandlingen inte får avslutas innan rätten förordnar annat. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Parternas argumentation Bolaget har i sin ansökan om överprövning anfört i huvudsak följande. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5997-11 I LINKÖPING Anbudsområde Huvudkomponenter I anbudsområde Huvudkomponenter antogs Dafgårds anbud. Dafgårds anbud uppfyller inte ställda skall-krav och anbudet ska förkastas i sin hel­ het. Bolaget har inte lämnat anbud på denna del av upphandlingen. Skälet till detta är att det inte finns tillräckligt många produkter på marknaden som uppfyller de ställda kraven. Det insåg bolaget och avstod därför från att lämna anbud. Av anbudsformuläret framgår bl.a. att det anbud som upp­ fyller samtliga obligatoriska krav kommer att antas och att anbudet ska omfatta 100 % av efterfrågade varor. Dafgårds anbud uppfyller inte dessa krav. Om bolaget känt till att det skulle vara tillräckligt att lämna anbud på det sätt Dafgård gjort hade även bolaget kunnat lämna anbud. Anbudsområde Huvudgrossist I anbudsområde Huvudgrossist antogs Menigos anbud. Menigos anbud uppfyller inte ställda skall-krav och anbudet ska förkastas i sin helhet. I sitt anbudsformulär har Menigo i punkten 6.2 under rubriken Huvudkompo­ nenter kryssat i rutan "Ja", vilket innebär att Menigo ska lämna ett ifyllt anbudsprisformulär avseende anbudsområde Huvudkomponenter. Meniga har inte lämnat in något sådant formulär. Eftersom endast anbudsformulär gällande anbudsområde Huvudgrossist har lämnats in är anbudet därför inte fullständigt. Menigos anbud ska därför enligt punkterna 5.2 och 9.1 i upphandlingsföreskriftema förkastas. Det medför att bolaget ska tilldelas upphandlingen såvitt avser anbudsområde Huvudgrossist. Upphandlingen rör ett betydande belopp. Det är därför uppenbart att bola­ get kommer att lida betydande skada om upphandlingen avslutas genom att avtal ingås med annan än bolaget. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5997-11 I LINKÖPING Kommunerna och landstinget anför i huvudsak följande. Anbudsområde Huvudkomponenter Kommunerna och landstinget delar bolagets inställning om att upphand­ lingsföreskrifterna är vilseledande vad gäller förutsättningarna för anbuds­ givning på anbudsområde Huvudkomponenter. Bolagets talan medges på så sätt att upphandlingen av anbudsområde Huvudkomponenter ska göras om. Anbudsområde Huvudgrossist Vad bolaget åberopar om att Menigo inte lämnat ifyllt anbudsprisformulär vitsordas, men att Menigos anbud på ett helt annat separat anbudsområde därför ska förkastas tillbakavisas i sin helhet. Att Menigo på grund av ett förbiseende eller annan ovidkommande orsak kryssat i rutan, men inte lämnat något anbud på det området noterades av kommunerna och lands­ tinget i samband med anbudsöppningen av respektive separat anbudsområ­ de. Med anledning därav kontaktades Menigo och uppmärksammades på att de inte fyllt i några priser i anbudsformuläret för anbudsområdet Hu­ vudkomponenter. Menigo lät omgående meddela att de endast svarar på anbudsområde Huvudgrossist, något även bolaget valde att göra. Menigos oavsiktliga kryss i rutan kan inte på några villkor få föranleda att Menigos korrekta anbud på ett helt annat separat anbudsområde ska bedömas som ofullständigt och därmed förkastas. Förekomsten av krysset har inte föran­ lett att något brott begåtts mot någon bestämmelse i LOU, och har inte hel­ ler medfört eller kan komma att medföra att bolaget lider skada. Bolaget har i yttrande anfört bl.a. följande. Eftersom svarandena medgivit yrkandet om att upphandlingen avseende anbudsområde Huvudkomponen­ ter ska göras om, ska förvaltningsrätten bifalla bolagets talan i denna del. - Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5997-11 I LINKÖPING Bolaget bestrider att Menigo av misstag har kryssat i ja-rutan för huvud­ komponenter. I anbudsformuläret punkten 6.2 är det väldigt tydligt vad det innebär att kryssa "Ja". Det innebär att ifyllt anbudsformulär ska bifogas anbudet. Anbudsformuläret är dessutom undertecknat av behörig företräda­ re hos Menigo. Att Menigo efter direkt fråga har tillåtits ändra i anbudet efter det att anbudstiden löpt ut är ytterligare en grund för att bifalla bola­ gets talan. - Som framgår av upphandlingsföreskriftema finns det tre sätt att lämna anbud: Huvudgrossist, Huvudkomponenter eller Huvudgrossist och Huvudkomponenter. I upphandlingsföreskriftema anges att reservatio­ ner, alternativa eller så kallade sidoanbud inte accepteras. Lämnar man anbud, som Menigo gjort, avseende Huvudgrossist och Huvudkomponen­ ter ska samtliga obligatoriska krav för båda grupperna vara uppfyllda. - Bolaget gör dessutom gällande att Menigo inte heller har följt obligatoriska krav när Menigo har avgivit sitt anbud hänförligt till anbudsområdet Hu­ vudgrossist. En av de varubenämningar som ingår i anbudsutvärderingen är "Rabatt Övrigt Sortiment". Menigo har inte uppfyllt det ställda kravet att svara med sitt ordinarie pris, utan har i många fall valt att ange det pris som de lämnat i upphandlingen, vilket är ett helt annat och lägre pris. Den pris­ skillnad som är till Menigos fördel är så stor att de priser som Menigo läm­ nat innan avdrag för rabattsatsen inte kan vara deras ordinarie priser. Ge­ nom att inte ange sitt ordinarie pris har Menigo inte uppfyllt de obligato­ riska kraven. Deras anbud ska därför förkastas även av det skälet. Kommunerna och landstinget har i yttrande anfört bLa. följande. Påstå­ endena om att det finns tre sätt att lämna anbud avvisas. På vilket sätt an­ bud får lämnas regleras inte. Däremot framgår det att anbud kan märkas på tre sätt. Menigos anbud är korrekt märkt i förhållande dels till upphand­ lingsföreskrifterna och dels till anbudsområdet de lämnat anbud på. - På­ ståendena om att Menigo har tillåtits ändra i anbudet efter att anbudstiden löpt ut tillbakavisas. Menigo har varken lagt till, tagit bort, ändrat eller ju­ sterat sitt anbud på något sätt. - Påståendet att Menigo inte har redovisat Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5997-11 I LINKÖPING deras ordinarie priser tillbakavisas. Bolaget synes tro att 13 av 48 stycken varor i "Rabatt Övrigt Sortiment" är identiska med 13 varor som efterfrå­ gas i upphandlingen. (Med upphandlingen avses här de varor anbudsgivar­ na offererat nettopris på, bland annat i varugrupperna djupfryst, färskt kött, korv och kaffe etc.) Denna utgångspunkt är felaktig. De 13 varorna i "Ra­ batt Övrigt Sortiment" skiljer sig i ett eller flera avseenden jämfört med dem som efterfrågas i upphandlingen. Skillnader mellan varorna föreligger bland amiat gällande vikt, procenthalter fett, procenthalter köttråvara och förpackningsstorlekar. Det är uppenbart att det inte är fråga om identiska varor. Lagtext I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Punkt 6 i anbudsformuläret lyder som följer. 6.0 ÅNBUDSUTVÄRDERING j �fyJ.IL�.QP_l!.9§2risformulär �!!_o_g_?.�_?.T!Qt.!.Q!:!t�---- __ .. -- ·--·--·-··---·---·-·--···--·Tl·a_Q____:_____ 6,1 HUVUDGROSSIST Det anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav och har lägst utvärderingsprls kommer att antas. Anbudet ska, omfatta minst 90,0%, av efterfrågade varor. J 6.2 HUVUDKOMPONENTER Det anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav och har lägst utvärderingspris på respektive position kommer antas. Anbudet ska, omfatta 100,0% av efterfrågade varora 1 Ifylit anbudsprisforrnulär blfogas anbudet• _ _ .••..•..• ,. .. - ..• ,.•..•...... ·····- .. . . . .•. j Ja O _____ 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 5997-11 Av upphandlingsföreskrifterna framgår bl.a. fö\jande. 2.2 Förutsättningar för att lämna anbud Upphandlingen består av 2 delar. Dessa delar beskrivs nedan. 2.2.1 Huvudgrossist Avser leveranser från en huvudgrossist till samtliga enheter. 2.2.2 Huvudkomponenter Avser leveranser av huvudkomponenter till samtliga enheter. 5.2 Anbudshandlingar som ska lämnas. Anbudsgivaren ska inlämna bifogat anbudsformulär, undertecknat av behörig företrädare hos anbudsgivaren, samt i övrigt de handlingar och uppgifter som efterfrågas i anbudsformuläret. 5.6 Reservationer Anbudet ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. Reservationer, alternati­ va eller så kallade sidoanbud accepteras inte. 8.1 Märkning av anbud Anbud avseende huvudgrossist ska märkas, UH-10-124 HUVUDGROSSIST. Anbud avseende huvudkomponenter ska märkas, UH-10-124 HUVUDKOMPONENTER. Anbud avseende huvudgrossist och huvudkomponenter ska märkas, UH-10-124- HUVUDGROSSIST OCH HUVDKOMPONENTER. 9.1 Kvalificeringsfas. Inkomna anbudsgivare kommer först att genomgå en kvalificeringsfas, vilket innebär kontroll av att samtliga efterfrågade handlingar bifogats anbudet, och kontroll att anbudsgivaren uppfyller de kvalificeringskrav som uppställts i hand­ lingarna. Förvaltningsrätten görföljande bedömning Anbudsområde Huvudkomponenter Kommunerna och landstinget har medgett att upphandlingen avseende an­ budsområde Huvudkomponenter bör göras om då upphandlingsföreskrif­ terna är vilseledande vad gäller förutsättningarna för anbudsgivning på anbudsområde Huvudkomponenter. Då förutsättningarna för anbudsgiv­ ning varit oklara har kommunerna och landstinget åsidosatt principen om transparens. Bolaget har på grund av de vilseledande upphandlingsföre- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 9 5997-11 skrifterna avstått från att lämna anbud och bolaget får därmed anses ha lidit skada. Förutsättningar för åtgärd med stöd av 16 kap. .5 § LOU föreligger därför. Förvaltningsrätten har enligt detta lagrum att, oavsett hur yrkandena utfor­ mats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Med hänsyn till att konstaterade brister är hänförliga till upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen gällande anbudsområde Huvudkomponenter göras om. Anbudsområde Huvudgrossist Bolaget anför att Menigos anbud avseende anbudsornråde Huvudgrossist ska förkastas då Meniga inte har lämnat ett ifyllt anbudsprisformulär för anbudsornrådet Huvudkomponenter, trots att de har kryssat i rutan för "Ja" under rubriken Huvudkomponenter. Kommunerna och landstinget har delat upp upphandlingen i två separata anbudsområden, som även utvärderas separat. Förvaltningsrätten finner därför att den omständigheten att anbuds­ formulär för anbudsområdet Huvudkomponenter saknas inte medför att Menigos anbud avseende anbudsområde Huvudgrossist bör förkastas. Bolaget anför även att Menigos anbud inte uppfyller samtliga skall-krav då Meniga inte har offererat sina ordinarie priser gällande varubenämningen "Rabatt Övrigt Sortiment". Kommunerna och landstinget bestrider att så skulle vara fallet och uppger att de aktuella varorna i "Rabatt Övrigt Sorti­ ment" skiljer sig jämfört med dem som efterfrågas i upphandlingen, bland annat i fråga om vikt och procenthalter. Vad bolaget anfört kan inte anses visa att Meniga inte har offererat sina ordinarie priser. Skäl för åtgärd enligt 16 kap. 5 § LOU föreligger därmed inte avseende anbudsområde Huvudgrossist. Ansökan ska dänned avslås i denna del. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 10 5997-11 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU) ) Helena Sohl \ Föredragande har varit Lina Johansson. �c,c,,ti�) I.k !'i!lt HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga föi-valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emeller. tid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen komme.r in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnurruner. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU