FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Ann-L ouiseMårtensson SÖKANDE DOM 2011-05-06 Meddelad i Jönköping Mål nr 949-11 E Domare 1:1 Sida 1 (6) Malthus Sverige AB, 556750-9749 Kantyxegatan 29 213 76Malmö Ombud: Advokat Attila Albert Advokat Attila Albert AB Malmö Börshus Skeppsbron 2 211 20MALMÖ MOTPART Stiftelsen Aneby Bostäder Box 164 578 24 Aneby Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma i Sverige KB Box 7229 10389 Stockholm SAKEN 2011 -05- 0 9 Avd Dnr Dass Aktbil ! Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN Stiftelsen Aneby Bostäder AB (nedan stiftelsen) har i tilldelningsbeslut den 28 februari 2011 gällande nybyggnad av ett serviceboende med sex lägen­ heter på Kvarteret Asken 17 i Aneby kommun meddelat att avtal kommer att ingås med Peab Sverige AB (Peab). Malthus Sverige AB (bolaget) har ansökt om överprövning och yrkar i för­ sta hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärdering av anbuden ska göras om på det sättet att anbudsgivare som Dok.Id 34711 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenUonkoping@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 949-11 E I JÖNKÖPING 2011-05-06 Enhet 1 inte uppfyller ska-kravet om maximal energianvändning ska uteslutas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Ett ska-krav har uppställts gällande byggna­ dernas energiförbrukning. Stiftelsen har valt att teckna avtal med Peab trots .,a� man samtidigt meddelar att ingen av de tre anbudsgivare med högst ,spoäng uppfyller aktuellt ska-krav. Bolagets byggnad uppfyller detta ska­ krav. Stiftelsen har dessutom i sin sammanställning felaktigt angivit att VP+panna inte ingår i bolagets anbud. Stiftelsen bestrider bifali till begäran om överprövning och anför i yttrande i huvudsak följande. Vid anbudsöppningen hade fem anbud inkommit. Ingen av anbudsgivarna hade i sitt anbud lämnat uppgift om att man i sitt anbud avvek från det ställda kravet på energiförbrukning. Beställaren lät dock en extern konsult, Rolf Carlsson vid FLK Sverige AB, granska de energiberäkningar som inkommit från anbudsgivarna då det fanns dubier kring huruvida de överensstämde med de verkliga förhållandena. Det fanns dock inte ett krav på att inge energiberäkning redan i anbudet. Tre anbuds­ givare; Peab, Byggvision och Anebyhus gjorde så i alla fall. De tre an­ budsgivarna som placerat sig bäst i den preliminära anbudsutvärderingen (Peab, Byggvision och Byggkompaniet) gavs indata för beräkningen och fick på sig till den 11 februari 2011 att inkomma med svar. Rolf Carlsson angav yttrande den 14 februari 2011 där han konstaterar att ingen av be­ räkningarna klarar de ställda kraven. Rolf Carlsson har granskat även bola­ gets beräkning av energiåtgång. Av Rolf Carlssons yttrande framgår att inte heller bolaget klarar de ställda kraven. Anbudsgivarna har inför anbu­ dens ingivande getts förutsättningar i förfrågningsunderlaget. Ingen av an­ budsgivama har reserverat sig mot det ställda kravet på maximal energi­ förbrukning. Det innebär att de avgivit sitt anbud och därmed förpliktat sig att uppfylla kravet för det fall man tilldelas kontrakt. Någon som helst för­ utsättning att förkasta anbuden utifrån de förutsättningar som getts i för­ frågningsunderlaget har inte förelegat. Att man i efterhand gjort kontroller FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 3 949-11 E I JÖNKÖPING 2011-05-06 Enhet 1 av de energiberäkningar som oombett ingavs och utfallet av dessa kan inte beaktas vid hanteringen av anbuden. Inte heller kan de kompletterande uppgifter som de tre anbudsgivarna ingett utifrån de nya indata som de försågs med av stiftelsen beaktas. Stiftelsen har att utgå från de uppgifter som lämnades i anbuden men har dock nu genom att den externa kontrol­ len skett anledning att särskilt uppmärksamma att kravet på maximal ener­ giåtgång följs. Peabs anbud innehåller ingen reservation mot det ställda kravet på energiförbrnkning. Bolaget har placerat sig sist av de fem an­ budsgivarna vid ingivande av anbuden som alltså ingetts på samma förut­ sättningar med eU pris som är mer än 30 % högre än Peabs. Inte heller bo­ laget uppfyller kraven enligt Rolf Carlssons yttrande. Bolaget har därmed inte lidit skada och ansökan ska därför avslås redan på denna grund. Bolaget anför i yttrande bl.a. följande. Bolaget har som underkonsult anli­ tat Sydtotal i Malmö med lång erfarenhet och sakkunskap på området. Av Sydtotals ingivna beräkningar framgår att bolaget uppfyller ska-kravet. Stiftelsen har i förfrågningsunderlaget inte infordrat någon energiberäk­ ning. Stiftelsens agerande att på eget bevåg ifrågasätta de beräkningar som givits in och underkänna dem och trots detta tilldela Peab uppdraget strider mot lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Påståendet att ing­ en anbudsgivare sagt att man i sitt anbud avvek från förfrågningsunderlaget går stick i stäv mot hur anbud måste granskas. Har inte en anbudsgivare i sitt anbud lämnat ett klart besked där det framgår att anbudet uppfyller ska­ kravet kan inte ett sådant anbud antas. Istället gör stiftelsen så att den in­ fordrar kompletteringar, underkänner samtliga men säger trots detta att de utgår från att Peab kommer att uppfylla kraven. Då har stiftelsen antagit ett anbud som de vet inte uppfyller ett ska-krav. Genom att begära in kom­ pletteringar har man ådragit anbudsgivarna kostnader. Att sedan säga att kompletteringarna inte ska beaktas innebär en tydlig ekonomisk skada för anbudsgivarna. Bolaget har först vid sitt överklagande fått besked att även bolaget kunde komma in med kompletterande energiberäkning. Bolaget FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-05-06 har gjort så och menar att det framgår av den att bolaget uppfyller ställda ska-krav. - Dessutom har Anebyhus tillåtits att komplettera sitt anbud med uppgifter som borde ha funnits med redan i ursprungsanbudet. Den särskil­ da kompletteringen har för Anebyhus inneburit att de givits möjlighet till kompletteringar av sitt anbud till nackdel för såväl bolaget som övriga konkurrenter. Bolaget har i sitt anbud uppfyllt samtliga ska-krav och det är ett brott mot likabehandlingsprincipen att som Stiftelsen gjort särbehandla en anbudsgivare och ge den en möjlighet till kompletteringar på sätt som skett. Till yttrandet har bifogats bl.a. yttrande från Sydtotal varav framgår att bolagets anbud uppfyller ställda ska-krav gällande energiförbrukning. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt 5 § (ansökan om överprövning). I 5 § samma kapitel anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 4 949-11 E Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-05-06 Sida 5 949-11 E Enhet 1 Fråga om Peabs anbuds uppfyllerska-krav gällande energiförbrukning I förfrågningsunderlaget anges under punkt AFA.21 följande. "Lägenhe­ terna skall vara utformade så att lägenhetens specifika energiförbrukning max uppgår till 55 kWh/m2/år." Fråga i målet är om Peabs anbud inte uppfyller ovan nämnda ska-krav och därför inte skulle ha utvärderats. I förfrågningsundelaget uppställs inget krav på att anbudsgivarna ska inlämna uppgifter eller material till styrkan­ de av att ska-kravet uppfylls. Av Peabs inlämnade anbud framgår inte om ska-kravet är uppfyllt och Peab har i anbudet inte reserverat sig mot kravet. Förvaltningsrätten finner det inte visat att Peab inte uppfyller i förfråg­ ningsunderlaget uppställt ska-krav gällande energiförbrukning. Vidare sy­ nes det inte heller direkt och med säkerhet vara möjligt att utläsa om ska­ kravet är uppfyllt av de energiberäkningar som stiftelsen i efterhand begärt in. Det förhållandet att energiberäkningar inlämnats i efterhand kan under sådana förhållanden inte tillmätas någon betydelse. Att detta förfarande har orsakat anbudsgivarna kostnader föranleder ingen åtgärd enligt LOU. Överklagandet ska därför avslås i denna del. Uppgift om omfattningen av bolagets anbud i sammanställning Bolaget har vidare gjort gällande att stiftelsen i sin sammanställning felak­ tigt har angivit att VP+panna inte ingår i bolagets anbud. Bolaget har inte anfört något närmare om detta. Enligt förvaltningsrättens bedömning har bolaget inte visat att bolaget lidit eller riskerat eller lida skada till följd av denna uppgift i sammanställningen. Överklagandet ska därför avslås i den­ na del. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-05-06 Enhet 1 Komplettering av Anebyhus AB:s anbud Bolaget har även anfört att Anebyhus AB felaktigt har getts tillfälle att komplettera sitt anbud. Med anledning av att Anebyhus inte har vunnit upphandlingen kan bolaget inte anses ha lidit eller kan komma att lida ska­ da av detta förfarande. Förutsättningar för åtgärder enligt LOU föreligger därför inte. Överklagandet ska därför avslås i sin helhet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). Sida 6 949-11 E