FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 2016-08-08 Mål nr 4001-16 Sida 1 (9) Avdelning 1 Meddelad i Malmö 2012 -08·· 0 8 /wd Dnr KSnr Aktbit SÖKANDE Xtra Fastighetstjänst AB, 556820-9745 Söderkullagatan3 214 59Malmö Ombud: advokaten Christian Rasmusson och jur.kand. Julia Ragneklint Öresund Advokat AB Baltzarsgatan 30 21136Malmö MOTPART MKB Fastighets AB, 556049-1432 Box 50405 202 14Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRV ALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Xtl'a Fastighetstjänst AB:s ansökan om ingripande enligtLOU. Dok.Id 320251 ; Postadress Box4522 203 20 Malmö Besölcsadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domsto1.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4001-16 !MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND MKB Fastighets AB (MKB) genomför en upphandling av fastighetsnära tjänster. Upphandlingen består av tolv olika anbudsområden. Enligt till­ delningsbeslut den 14 april2016 har Atlantis Städ & Sanering i Malmö AB rangordnats som nummer 1, Arbetskrnft Öresund AB som nummer2, Fastighetsservice Dennis Fransson AB som nummer 3 och Bortföretaget som nummer4. Xtra Fastighetstjänst AB har inte kvalificerat sig till ut­ värderingen. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Xtra Fastighetstjänst AB (Xtra) ansöker om överprövning av upp­ handlingen an:llir bl.a. följande. MKB har i det första och det andra tilldelningsbeslutet meddelat att Xtra uppfyller kvalificeringskraven samt att bolagets anbud är det mest fördel­ aktiga. MKB har därefter i samband med det tredje tilldelningsbeslutet änd­ rat sin tidigare bedömning och hävdar numera att Xtra inte uppfyller kvalifi­ ceringskrnven samt att åberopat samarbetsavtal inte är ett formellt åtagande då underskrift saknas. Xtra bifogade till sitt anbud ett tillstånd från länsstyrelsen för transport och avfall och farligt avfall. Av beslutet framgår att länsstyrelsen lämnat Growth Factor Skåne AB (vilket är Xtras förutvarande bolagsnamn) tillstånd till yrkesmässig transport av avfall och farligt avfall. Xtra har således uppfyllt det framställda kvalificeringskravet i upphandlingen som avser teknisk kapacitet hos anbudsgivaren i fråga om tillstånd från länsstyrelsen. Bolaget har uppfyllt samtliga kvalificeringskrav och bolagets anbud skulle därför rätteligen ha kvalificerat sig, MKB har genom sitt agerande frångått FÖRVALTNINGSRÅTTEN !MALMÖ Avdelning 1 DOM de ursprungliga kraven för upphandlingen eller i vart fall förändrat om­ fattningen av dessa krav. MKB bestrider bifall till Xtras ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges i punkten AF 3.1, Förteckning över för­ frågningsunderlaget, att bilaga 2, anbudsformuläret, utgör en del av för­ frågningsunderlaget. I anbudsfo1muläret anges bl.a. följande. Pr6vning av anbudsgivare enligt AF 6.2 Följande ska redovisas/.. ./ bilaga: .........(vår markering) Vidare anges i förfrågningsunderlaget punkten AF 4.1 bl.a. att Anbudsgivare ska basera sitt anbud på de förutsättningar och krav som anges i detta fchfrågningsunderlag. Anbudsgivaren ansvarar för beskrivningar och svar på ställda krav innehåller all information som krävs för att MKB ska kunna avgöra om ett aktuellt krav är uppfyllt. I samband med prövningen av anbudet kan MKB komma att kontrollera de av Anbudsgivaren lämnade uppgifterna. MKB har ingen skyldighet att begära kompletteringar och/eller förtydliganden av anbudsgivare. Under punkten AF 6.2.3, Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet anges följande angående krav på tillstånd. Krav på teknisk kapacitet, anbudsgivare skall ha: ·• • bilaga...... /.../ Åtagande från annat företag angående tillgång till dennes kapacitet, se • Tillstånd från länsstyrelsen för transport av avfall och farligt avfall, se Tillstånd för transport av avfall och farligt avfall Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4001-16 !MALMÖ Avdelning 1 Vidare anges också följande under rnbriken, Tillstånd och lagstiftning, i samma punkt. Anbudsgivaren ska ha för verksamheten erforderliga tillstånd, Anbudsgivaren ska beakta alla lagar och föreskrifter som gäller för den verksamhet som ska utföras. Anbudsgivaren ska tillse att personalen har god kännedom om de regler som är aktuella. Som framgår ovan uppställs krav i upphandlingen på att efterleva gällande lagal' och föreskdfter, att inneha tillstånd for transport av avfall och farligt avfall samt att, för det fall annat bolags kapacitet åberopas, inge åtagande avseende detta åberopande. MKB önskar särskilt framhålla att betydelsen av det åtagande som bolaget gett in inte bara har bäring på tillstånd för transport av avfall från läns­ styrelsen, utan också på andra legala krav i upphandlingen - närmast kravet på yrkestrafiktillstånd från Transportstyrelsen i enlighet med yrkes­ trafikförordningen som krävs för all yrkesmässig transport av avfall. För att i överensstämmelse med lag kunna utföra upphandlad tjänst krävs alltså minst två tillstånd relaterade till transporter, Det ena är det som bolaget om­ nämner i sitt yttrande och som ställs ut av länsstyrelsen. Det andra är det tillstånd för yrkesmässig trafik som följer av yrkestrafikförordningen. Bolaget innehar inte självt ett sådant tillstånd, varför endast ett giltigt åtagande från underleverantör kunnat läka denna bristande uppfyllelse av det obligatoriska kravet i förfrågningsunderlaget punkten AF6.2,3, där krav uppställts på att bl.a. ha alla "för verksamheten giltiga tillstånd" och att "beakta alla lagar och föreskrifter som gäller för den verksamhet som ska utföras". Enligt 15 kap. 15 a § LOU får en leverantör åberopa annans kapacitet . ., Sidas FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4001-16 IMALMÖ Avdelning 1 genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget, eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Denna möjlighet har förtydligats genom kravet i anbudsformuläret på att inge sådant åtagande. Det är således fullt möjligt för samtliga leverantörer i upphandlingen att åberopa annans kapacitet för full­ görande av kraven på exempelvis tillstånd för transport av avfall. Bolaget har till sitt anbud fogat ett s.k. intyg gällande samarbete vilket är undertecknat av Ola Bolinder, VD för Xtra, men inte behörig företrädare för samarbetspartnern Sysav Industri AB. Något faktiskt åtagande från Sysav har således inte getts in. Enligt MKB:s uppfattning är det inte tillräckligt att åtagandet endast är signerat av anbudsgivaren, då detta inte avtalsrättsligt binder den vars kapacitet åberopas. Åtagandet garanterar inte att MKB erhåller efterfrågad kapacitet. Det följer vidare av formuleringen i anbudsformuläret att åtagandet ska vara från annat företag. Mot bakgrund härav uppfyller den blankett som bolaget gett in inte ställda krav på åtagande från åberopat före­ tag, varför anbudet rätteligen har förkastats. Bolaget har inte kunnat styrka att samtliga tillstånd innehas - varken av bo­ laget eller av denne anlitad underleverantör. Bolagets anbud brister därför, mot bakgiund av vad som ovan anförts, vad avser det obligatoriska kravet på att inneha för verksamheten giltiga tillstånd samt att beakta alla lagar och föreskrifter för den aktuella verksamheten. Xtra genmäler bl.a. följande. Det kan konstateras att det av de administrativa föreskrifterna till forfrågningsunderlaget under rubriken, Handling<;ir som ska. bifogasför att visa att kraven är uppfyllda, framgår följande. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4001-16 IMALMÖ Avdelning 1 Tillstånd från länsstyrelsen om transport för avfall och farligt avfall - Krävs för transport av MKB:s avfall och farligt avfall. Av det anförda framgår att det s.k. skallkravet avseende de handlingar som ska ges in av anbudsgivama i aktuell upphandling hänför sig allenast till tillstånd från länsstyrelsen. Det har inte uppställts ett motsvarande krav för tillstånd om yrkestrafik från Transportstyrelsen, vilket får förstås som att anfört tillstånd inte utgör ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Xtra har till sitt anbud bifogat ett intyg gällande samarbete jämte beslut från länsstyrelsen avseende tillstånd till transport av avfall och fadigt avfall. Det ska härvid noteras att handlingen hänf6r sig till SYSAV samt avser tillstånd till transpo1t av avfaII och farligt avfall. Xtra har således inte åberopat annans kapacitet i fråga om yrkestrafiktillstånd. Då Xtra innehar ett eget tillstånd att transpo1tera avfall och farligt avfall kan det samarbetsavtal som Xtra bifogat anbudet lämnas utan avseende. Xtra noterar, oaktat vad som framförts i punktema ovan, att det framställts en privat fråga till MKB den 31 januari 2016 i handlingen "Frågor och svar" om var:fflr det inte har uppställts ett skall-krav i upphandlingen om trafik­ tillstånd. Frågan har besvarats av MKB enligt följande. "Denna gång ingår inte flyttuppdrag i upphandlingen. Vi tänker upphandla :flyttjänster separat och då räknar vi med att man inte ska behöva transportera farligt avfall." Av det anföi:da framgår att det inte uppställts något skall-krav för trafiktillstånd, samt att sådant tillstånd inte är behövligt för upphandlingen. Det kan mot bakgrund av det ovan anforda konstateras att det tillstånd som MKB numera gör gällande skulle utgöra ett obligatoriskt krav inte tidigare hat framställts som ett skall-krav i upphandlingen. MKB får genom sitt agerande härom anses ha frångått de ursprungliga laaven for upphandlingen, eller i vmt fäll förändrat omfattningen av tidigare :framställda krav, vilket Sida 7 FÖRVALT NI NGSRÄTTE N DOM 4001-16 I MALMÖ Avdelning 1 har föranlett att Xtras anbud diskvalificerats. Förfarandet står i direkt strid med den grundläggande principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. MKB tillägger i huvudsak följande. Det av bolaget citerade svaret har bäring på en tidigare diskussion om flyttjänster med det frågeställande bolaget och innebär inte i någon mån att MKB uttrycker att tillstånd inte krävs. Det kan noteras att det framgår redan av den ställda frågan att kravet "indirekt" ställs om än inte som ett uttryckligt skall-krav. Det är alltså MKB:s fortsatta uppfattning att det inte åligger MKB att lista alla samtliga legala krav och att inte heller den citerade frågan innebär att MKB i någon mån gjort uttalanden som innebär attMK.B skulle medgivit en lättnad i dessa delar. SKÄLE N FÖR AVGÖRA NDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp- . handling ska göras om eller att den får avslutas forst sedan rättelse gj orts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett·likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Av 15 kap. 15 a § LOU följer att en leverantör vid behov när det gäller visst kontrakt får åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla åtaganfie från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras: Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4001-16 I MALMÖ Avdelning 1 ;, Förvaltningsrättens bedömning Xtras anbud har inte kvalificerat sig till utvärderingen då bolaget enligt MKB inte bedömdes uppfylla det obligato1'iska kravet på trafiktillstånd från Transportstyrelsen. Xtra har anfört att bolaget felaktigt diskvalificerats från utvärderingen då det inte i förfrågningsunderlaget kan anses ha uppställts ett obligatoriskt krav på att anbudsgivare ska inneha trafiktillstånd från Transportstyrelsen. I förfrågningsunderlaget punkten 6.2.3, Kravpå teknisk och yrkesmässig kapacitet anges bl.a. följande. Krav på teknisk kapacitet, anbudsgivaren skall ha: • Tillstånd för transport av avfall och farJigt avfall Tillstånd och lagstiftning Anbudsgivaren ska ha för verksamheten erforderliga tillstånd. Anbudsgivaren ska beakta alla lagar och föreskrifter som gäller för den verksamhet som ska utföras. Anbudsgivaren ska tillse att personalen har god kännedom om de regler som är aktuella. Handlingar som ska bifogas för att visa att kraven är uppfyllda • Tillstånd från Länsstyrelsen om transport för avfall och farligt avfall - (krävs för transport av MKBs avfall och farligt avfall). Förvaltningsrätten konstaterar att det i ffö'frågningsunderlaget anges att anbudsgivare ska ha tillstånd för transport av avfall och farligt avfall samt att anbudsgivaren ska ha för verksamheten erforderliga tillstånd. MKB har uppgett att för att anbudsgivama, i överensstämmelse med lag, ska kunna utföra den aktuella tjänsten krävs ett trafiktillstånd för yrkesmässig trafik som utfärdas av Transportstyrelsen samt tillstånd från länsstyrelsen om transportför avfall och farligt avfall. Enligt rättens bedömning har det inte framkommit något i målet som ger anledning att ifrågasätta denna uppgift. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4001-16 I MALMÖ Avdelning 1 Att kravet på erforderligt tillstånd skulle vara begränsat till att endast gälla tillstånd från länsstyrelsen kan vidare, enligt förvaltningsrätten, inte utläsas av förfrågningsundedaget. Enligt rätten får, mot denna bakgrund, en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare anses ha varit införstådd med att kravet på erfo1·derliga tillstånd innefattade ett krav på trafik.tillstånd för yrkesmässig trafik, utfärdat av Transportstyrelsen. Förvaltningsrätten finner således att det får anses vara ett obligatoriskt krav i upphandlingen p å att inneha ett sådant tillstånd. Då det i målet är ostridigt.att Xtra inte innehar trafiktillstånd för yrkes­ mässig trafik från Transportstyrelsen och då bolaget inte har åberopat annat ·företags kapacitet i fråga om sådant tillstånd får det anses stå klart att Xtra inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen.MKB har därmed haft fog för att förkasta bolagets anbud. Xtras ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Målet har föredragits av Marita Ekdahl. 'i Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND · Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del avbeslutet. Om beslutet har meddelats vid en .muntlig förhandling, eller detvid en sådan förhandling har angetts nät beslutet komtner att meddelas, ska dock överklagandet ha kotnmit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet fö r offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsotnmatafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in. nästa y�dag. För att ett överkli�de ska kunna tas upp i . katnmai:rätten fordras att prövningstillstånd meddelas. 1