FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Nickolina Hamrin Lönkvist SÖKANDE MOTPART Eksjö kommun 575 80 Eksjö SAKEN FÖR KÄNNEDOM DOM 2013-04-24 Meddelad i Jönköping Mål nr 833-13 Enhetschef 1 Sida 1 (13) Dok.Id 97107 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Eksjö kommun (kommunen) genomför en upphandling enligt LOU avse­ ende konstnärlig utsmyckning av Olsbergs Arena i Eksjö. Upphandlingen handläggs enligt reglerna om urvalsförfarande och genomförs som en pro­ jekttävling. Kommunen har genom annons i allmänt tillgänglig elektronisk databas 2012-10-02 (refnr UH 2012-56) inbjudit intresserade att lämna anbud på projekttävlingen. Projekttävlingen delades in i två steg. I steg ett fick intresserade lämna in anbud med förslag på utsmyckning. Förslagen bedömdes av en jury som utsåg tre förslag att gå vidare till steg två. I steg två utsåg samma jury en vinnare bland de tre förslagen. Den 28 november meddelade Eksjö kommun ett urvalsbesked där det framgick att steg ett var avslutat och att förslag inte hade gått vidare till steg två. Eksjö kommun meddelade senare i tilldelningsbeslut daterat den 18 februari 2013 att en annan leverantör än - Devine Design skulle antas. forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se KONKURRENSVERKEf 2013 -04- 3 0 Avd Dnr KSnr Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 1 YRKANDEN M.M. , •:::. • : .�-· .· .. __.. - .-Ansökan om överprövning . . ,. ,1 lt t. Sida2 833-13 1· ... ·.•...:1'J.)..,r':f,:J',J.t'.',Il'��.':,1"�t,·�·,.•'•.'i,.1.·/ ...·. Ii �- .,.,?_i·�--��>'.. : , ·, :::\: ..,.,........,..·� .._.·- begär överprövning av kommunens upphandling avseende . . - �_cm.s't ärlig utsmyckning av Olsbergs Arena i Eksjö och yrkar att den ska � }-� ···'~.....··-· .....•.....gQrJ,fi bm. Hon anför bl.a. följande. , •irll>l'-1 Andrade krav under upphandlingen/yrkesverksam konstnär När krav under upphandlingen ändras ska upphandlingen göras om ef­ tersom det förändrar vilka som är kvalificerade att söka Yrkesverksam konstnär börjar med krav på KRO (konstnärernas riksorganisation) anslut­ ning och övergår till krav på högskoleutbildning för att till sist landa i krav på utbildning eller likvärdig kompetens. Vid varje ändring krävdes en om­ skrivning av hennes CV för-att belysa de senaste ändringarna. Utsmyckningens placering Utsmyckningens placering brukar definieras. Här var det inte ens klart om det var inne i byggnaden eller utanför. Hon bokade tid med anvisad chef - för att besöka arenan. - visste inte ens att upp­ handlingen hade utlysts, var inte heller infonnerad om var utsmyckningen fick placeras. Hon började med att visa konferenslokalen i källaren ■(som inte ingick i upphandlingen). Under samtalet kom evenemangschef -· Han var inte heller säker på vilka ytor som var tänkta som möjliga för utsmyckning. Inte heller vilka ytor som var "offlimits" rent arkitekto­ niskt. Några dagar senare kom hon tillbaka för att ta lite bilder och då pra­ tade - om funktionell konst, draperier, vikskännar m.m. Inget av detta återspeglas i den offentliga specifikationen. När hon läser tilldel­ ningsbeslutet ser hon att funktionell konst inte alls varit aktuell. •• ..'..�-....""-•..• ·•···· i,,·-:�-:·...i •. m�;� / Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 833-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 Tidigare projekt Tidigare projekt omdefinierades från att ha krävt två offentliga utsmyck­ ningar till två projekt som kunde vara utställning eller utsmyckning. Hur detta skulle dokumenteras var inte heller klart från början. Det framgick inte heller om det var den konstnärliga förmågan eller projekterfarenhet som skulle belysas. Upphovsrätt och utvärdering Av punkten 1.13 Upphovsrätt framgår följande. Köparen har den medgivna rättigheten att reproducera utsmyckningen genom fotografering, tryck i trycksaker, offentliga handlingar och bildarkiv. Ersättningen för denna medgivna reproduktionsrätt är inkluderad i ersättningen för utsmyckning­ en. Konstnärens namn ska i samtliga fall återges på reproduktionen. Köpa­ ren äger inte rättigheten att utan konstnärens medgivande utföra föränd­ ringar av utsmyckningen. Enligt BUS så ska det preciseras hur verket får återges och i hur många exemplar. Eftersom Olsbergs Arena är Eksjös nya flaggskepp skulle den konstnärliga utsmyckningen kunna bli symbol för kulturstaden Eksjö och dyka upp på broschyrer och vykort i stora mängder. Då en kostnadskalkyl skulle medfölja anbudet rådfrågade hon KRO:s jurist . Tillsammans kom de fram till att det skulle vara känn­ bart att upphovsrätten ingick i anbudet och landade på en summa av 50 000 kr. Värdet skulle kunna bli enormt mycket större. När hon läser tilldel­ ningsbeslutet framgår det att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har antagits med hänsyn till urvalskriterierna. Det kan tolkas som att den som hävdar sin upphovsrätt kommer i underläge. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 833-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 Skisside En skisside får efterfrågas i första vändan på max en sida när ingen ersätt­ ning utgår. Här krävdes det dock mycket mer. Ett flertal sidor med be­ skrivning, skötsel, ide, skiss, material samt kostnadskalkyl. Därtill doku­ mentation om tidigare projekt och en utförlig CV samt anbudsformulär och underskrift av kommersiella villkor. Helt utan ersättning. Det tog henne två veckor, obetald tid att förbereda alla dokument för den här upphandlingen. Urvalskommitte Urvalskommitte är en politiker, två konstchefer, en medlem från KRO och en från styrgruppen Olsbergs Arena. Politiker ska ha "armlängds avstånd" till beslut om konst. I denna upphandling är han t.o.m. ordförande. Offentlig utställning Under 1 .5.4 i förfrågningsunderlaget framgår att de tre finalförslagen pre­ senteras i en offentlig utställning på Eksjö museum efter att upphandlingen är genomförd. Det vinnande förslaget kommer att offentliggöras på kom­ munens hemsida. Här förväntas konstnärerna ställa upp gratis. Utställ­ ningsersättning enligt MU-avtalet borde vara självklart. Motpartens inställning Kommunen motsätter sig yrkande om att kommunens offent­ liga upphandling avseende konstnärlig utsmyckning av Olsbergs Arena i Eksjö ska göras om. Kommunen anför i huvudsak följande. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 833-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 Andrade krav under upphandlingen/yrkesverksam konstnär De revideringar och svar på frågor som har skett under upphandlingen har alla annonserats i enlighet med förfrågningsunderlagets punkt 1.15 frågor under anbudstiden. Kravrevideringen annonserades i god tid före sista den anbudsdagen och genomfördes enligt följande: punkt 2.1 Anslutningar, krav på anslutning till KRO utgår och punkt 2.4 tillkommer. Eftersom upp­ fyllande av punkten 2.4 Utbildning är en förutsättning för att uppfylla punkten 2.1 kan denna revidering inte anses vara utav väsentlig betydelse. skriver själv i sitt anbud (bilaga 12 - Anbud , s. 4). "För att passera nålsögat jurerat inval i KRO, krävs dokumenterad yrkes­ verksamhet och utbildning likvärdig med konstnärlig högskoleutbildning. KRO har beslutat att jag uppfyller detta krav". uppfyllde krav enligt punkten 2.1 som sedermera utgick. Hon uppfyller således även krav enligt punkten 2.4 som tillkom. Anbudet klarade kvalificeringen och gick vidare till juryns utvärdering i steg ett. har således inte påver­ kats utav kravrevideringen och kan därför inte anses ha lidit skada utav denna. Utsmyckningens placering Utsmyckningens placering definieras i förfrågningsunderlaget under punk­ ten 1 Administrativa föreskrifter samt 1.4 Beskrivningar och förutsättning­ ar platsens fysiska förutsättningar. Vid frågor ställda kring detta har svar med hänvisning till förfrågningsunderlaget lämnats i enlighet med punkten 1.15 Frågor under anbudstiden. Anvisningar kring frågor, svar och övrig information under anbudstiden gavs i förfrågningsunderlaget under punkten 1.15 Frågor under anbudsti­ den, 1.15 .1 Kqntaktperson under upphandlingen och 1.4 Beskrivningar och förutsättningar platsens fysiska förutsättningar. Av förfrågningsunderla- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 833-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 get framgår det att uppdrag enbart var att låsa upp och visa lokalen samt att alla frågor rörande upphandlingen skulle ställas i enlighet med 1.15 Frågor under anbudstiden och 1.15.1 Kontaktperson under upp­ handlingen. Evenemangschef fanns ingenstans nämnd som kontaktperson i förfrågningsunderlaget och frågor kring anbud och dess utformning skulle inte ha ställts till honom. anbud med för­ slag avsåg rätt placering, hon har alltså i förfrågningsunderlaget fått kor­ rekta uppgifter kring utsmyckningens placering. Tidigare projekt Ingenstans i förfrågningsunderlaget framgick det att krav på referens­ material skulle avse en offentlig utsmyckning. Som bevis på kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget krävdes två referensmaterial på tidigare genomförda utsmyckningar enligt förfrågningsunderlagets punkt 2.3 Kom­ petens och erfarenhet. Frågor rörande detta besvarades och definitionen "tidigare genomförd utsmyckning" förtydligades i enlighet med 1.15 Frå­ gor under anbudstiden. Upphovsrätt och utvärdering När det gäller upphovsrätten angavs samtliga förutsättningar för de kom­ mersiella villkoren i förfrågningsunderlaget under punkten 1.13. Anbuds­ lämnarens godkännande av de kommersiella villkoren likväl som en i för­ slaget bifogad kostnadskalkyl, var ett krav vid kvalificering av anbuden. godkänner i sitt anbud de kommersiella villkoren samt bifogar en kostnadskalkyl i sitt förslag och anbudet kvalificerar sig således vidare till utvärdering. I utvärderingen togs enbart hänsyn till de i förfrågningsun­ derlaget angivna urvalskriterierna i punkten 1.5 Projekttävlingens genom­ förande. Samma urvalskriterier låg som grund för juryns bedömning i såväl steg ett som i steg två av projekttävlingen. anbud med förslag Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 833-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 utsågs inte till ett utav de tre förslag som gick vidare till steg två. I steg två antogs det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn taget till urvalskriterierna (se bilaga 9 - information om tilldelningsbeslut, bilaga 10 - protokoll jurysammanträde och bilaga 11 - upphandlingsprotokoll). Be­ slut om antagen leverantör har därför inte påverkats av att i kostnadskalkylen hävdade sin upphovsrätt. Skisside Ingenstans i förfrågningsunderlaget krävdes att anbud med förslag i steg ett skulle bestå utav ett flertal sidor. Däremot förekom begränsningar till max en A4 sida. Krav på bifogade dokument såsom anbudsformulär, godkän­ nande av kommersiella villkor, CV och dokumentation av tidigare erfaren­ heter ingår ofta i offentliga upphandlingar som en del i kvalificeringen utav leverantörer, för att säkerställa kompetens, erfarenhet och förmåga att ge­ nomföra efterfrågat uppdrag. Kraven i upphandlingen stod i proportion till det upphandlade området. Det är också mycket ovanligt att anbudslämnare får ersättning för sina anbud. Vilka som i denna upphandling var berätti­ gade till ersättning framgick av punkten 1.7 ersättningar i förfrågningsun­ derlaget. Urvalskommitte Juryns sammansättning framgick av punkt 1.8 i förfrågningsunderlaget. Då det krävs särskilda yrkesmässiga kvalifikationer för att få delta i en pro­ jekttävling ska minst 1/3 av ledamöterna i juryn ha motsvarande kvalifikat­ ioner. I kommunens jury hade 3/5 av deltagarna dessa kvalifikationer. An­ budslämnarna har under hela utvärderingsarbetet varit anonyma inför ju­ ryn. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 833-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 Offentlig utställning Förutsättningarna för detta framgick av punkt 1.5.4 juryns utvärderingskri­ terier steg två i förfrågningsunderlaget. Eftersom anbud med förslag inte var ett utav de tre förslag som gick vidare till steg två kommer således inte heller hennes förslag vara en del av utställningen på Eksjö mu­ seum och/eller offentliggöras på kommunens hemsida. kan således inte ha lidit skada utav detta. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt 16 kap. 6 och 4 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och på talan av en leveran­ tör, som har lidit skada eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter som sökanden har anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt att den upphandlande myndigheten har följt övriga bestämmelser i LOU. I 16 kap. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 833-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 6 § LOU anges vidare att en upphandling ska göras om eller rättas under förutsättning att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Andrade krav under upphandlingen/yrkesverksam konstnär I LOU saknas beträffande förfrågningsunderlag såväl detaljerade regler i fråga om utformning som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplettering. En åtgärd som innebär att förfrågningsunderlaget ändras under pågående upphandling får därför bedömas enligt de allmänna princi­ per som LOU bygger på och som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Väsentliga förändringar av ett förfrågningsunderlag under pågående an­ budsinfordran kan inte ske. Bedömningen av vad som ska anses utgöra en väsentlig ändring får göras från fall till fall. En ändring av ett ska-krav un­ der pågående anbudsinfordran som negativt påverkar intresserade leveran­ törers möjligheter att delta i anbudstävlan anses som regel utgöra en vä­ sentlig ändring. Det är normalt inte möjligt att ändra ska-krav inom ramen för frågor och svar. I vissa fall kan en ändring av ett ska-krav ändock vara acceptabel. Av intresse vid en sådan prövning är bl.a. orsakerna till änd­ ringen, ändringens omfattning och betydelse, vid vilken tidpunkt under upphandlingen ändringen vidtogs och om några åtgärder företagits för att motverka eventuella negativa konsekvenser av ändringen. I Kammarrätten i Jönköpings dom den 25 november 2010, mål nr 1941-10, ansågs en änd­ ring vara sakligt grundad eftersom det ursprungliga kravet skulle ha inne­ burit en konkurrensbegränsning som knappas kunde motiveras av kravets betydelse för upphandlingsföremålet. I den i målet aktuella upphandlingen uppställer kommunen först krav på att leverantörerna ska tillhöra KRO (konstnärernas riksorganisation). Efter påpekande om huruvida det är möjligt att kräva medlemskap i en viss in­ tresseorganisation ändrar kommunen den 15 oktober 2012 kravet till att leverantören ska vara en yrkesverksam konstnär. Med yrkesverksam Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 833-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 avses avslutad konstnärlig högskoleutbildning eller likvärdig utbildning. Den 22 oktober 2012 förtydligas ytterligare kravet på leverantören. Det framgår nu att med yrkesverksam konstnär avses avslutad konstnärlig hög­ skoleutbildning eller likvärdig utbildning/kompetens. Den av kommunen gjorda ändringen får anses ha utvidgat snarare än be­ gränsat presumtiva leverantörers möjlighet att inkomma med anbud och ändringen från den tidigare begränsningen att ett medlemskap i KRO kräv­ des för att delta i upphandlingen får anses vara en sakligt grundad ändring och bedöms därför inte stå i strid med reglerna i LOU Gfr. Kammarrätten i Jönköping mål m 1941-10). I målet har det framkommit att uppfyller samtliga av kommunens ställda krav både före och efter ändring­ arna. anger själv i sitt överklagande att hon varit tvungen att skriva om sitt CV tre gånger för att det skulle passa de i förfrågningsun­ derlaget uppställda kraven. Kommunen har vidare angett att anbud klarade kvalificeringen och gick vidare till juryns utvärdering i steg ett. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte. Förvaltningsrät­ ten kan vidare konstaterar att i denna del inte heller har lidit någon skada. Utsmyckningens placering När det gäller utsmyckningens placering framgår det av förfrågningsun­ derlaget att det handlar om den ime entren. Det framgår också att det fanns möjlighet att ställa frågor under anbudstiden samt att det gick att kontakta en särskilt anvisad kontaktperson under anbudstiden. De personer som har samtalat med har inte i förfrågningsunderlaget angivits som kontaktpersoner. Ett krav på att andra personer än särskilt angivna kon­ taktpersoner ska ha kunskap om upphandlingen kan inte krävas. I förfråg­ ningsunderlaget framgår klart och tydligt vem som var kontaktperson och att det fanns en möjlighet att ställa frågor under anbudstiden. Skäl för in- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 833-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 gripande enligt LOU föreligger därmed inte. När det gäller skaderekvisitet kan konstateras att anbud med förslag avsåg rätt placering. bedöms därför inte heller ha lidit. Tidigare projekt Det framgår inte någonstans i förfrågningsunderlaget att det krävs två of­ fentliga utsmyckningar. I förfrågningsunderlaget under punkt 1.13 Anbu­ dets innehåll anges dock att anbudet ska innehålla två stycken referens­ material i pappersformat. Ett krav på att anbudsgivarna ska kunna visa sin kompetens och erfarenhet genom att komma in med referensmaterial stri­ der inte mot reglerna i LOU så länge kravet är proportionerligt. Kravet kan inte bedömas begränsa potentiella anbudsgivare på ett sådant sätt att det skulle strida mot LOU varför skäl för ingripande enligt LOU inte förelig­ ger. Klausulen 1.13 Upphovsrätt Det har i målet inte framkommit annat än att anbud kvalifice­ rade sig till vidare utvärdering i steg ett. Eftersom det var först i steg två man gjort en bedömning om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån de i förfrågningsunderlaget angivna urvalskriterierna har beslutet om antagande av leverantör inte påverkats av att hävdat sin upphovsrätt. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger inte. Skisside Någon annan bedömning än att kommunens krav på bifogade dokument så�om anbudsformulär, godkännande av kommersiella villkor, CV och dokumentation av tidigare erfarenheter stod i proportion till det upphand- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 833-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 lade området går inte att göra. Det föreligger därför inte heller i denna del skäl för ingripande enligt LOU. Urvalskommitte Av artikel 73 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenad, varor och tjänster (tjänstedirektivet) framgår att juryn vid projekttävlingar ska vara sammansatt uteslutande av fysiska personer som är oberoende i förhållande till delta­ garna i projekttävlingen. Om det krävs särskilda yrkeskvalifikationer för att få delta i en projekttävling, ska minst en tredjedel av ledamöterna i juryn ha dessa eller likvär­ diga kvalifikationer. I målet har inte framkommit annat än att kommunens samman­ sättning av urvalskommitten följt de riktlinjer som uppställs i tjänstedirektivet. Ur­ valskommittens sammansättning kan utifrån det som framkommit ovan inte anses strida mot de upphandlingsrättsliga principerna i LOU. Skäl för ingripande föreligger således inte. Offentlig utställning har anfört att utställningsersättning borde utgå till de tre final­ förslagen som ska presenteras i en offentlig utställning. Förvaltningsrätten anser att avsaknaden av en sådan reglering i förfrågningsunderlaget inte kan ha påverkat möjligheter att utforma ett konkurrenskraftigt anbud varför avsaknaden av en sådan reglering inte bedöms strida mot reg­ lerna i LOU kan utifrån detta resonemang varken bedömas ha lidit eller kunnat komma att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således inte. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det anfört i sin begäran om överprövning inte på någon grund utgör skäl för ingripande enligt LOU. ansökan ska således avslås. Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 833-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) Jr Källman /1 }/.:- � (\� i/�AJ� , .\