FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-12-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 44305-10 Enhet 15 Sida 1 (6) 2010-12-06 S:t Lukas Sverige, 769619-7222 Ombud: Advokat Fredrik Linder och jur.kand. Emma Berglund Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen ( 2007:1091, LOU) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Arbetsförmedlingens upphandling av personalstödsprogram, dnr Af-2010/266480, får avslutas först sedan rättelse, i form av att en ny utvärdering vid vilken Falcks anbud inte ska anses vara kvalificerad till utvärdering, har genomförts. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 5 november 2010 om att Arbetsförmedlingens upphandling av personalstödsprogram, dnr Af-2010/266480 tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 77648 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44305-10 Allmänna avdelningen BAKGRUND Arbetsförmedlingen genomför en upphandling av personalstödsprogram, dm Af-2010/266480, (upphandlingen). Upphandlingen genomförs i form av ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 27 oktober 2010 framgår att Arbetsförmedlingen beslutat att anta annat anbud än det från S:t Lukas Sverige (S:t Lukas). Förvaltningsrätten beslutade den 5 november 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. S:t Lukas har hos förvaltningsrätten ansökt om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Falck ska uteslutas ur upphandlingen. Som grnnd för yrkandet har S:t Lukas angett att det vinnande anbudet från Falck har godkänts på felaktiga grunder då anbudet inte är komplett. Genom att Arbetsförmedlingen valt att förlita sig på informationen i punkt 5.3 i Falcks anbud och helt bortsett från övrig motstridig information i anbudet har Arbetsförmedlingen agerat i strid med likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. S:t Lukas har till stöd för sin talan i korthet angett följande. I anbudsunderlaget avsnitt 4.1 Underleverantörer finns tydligt beskrivet att för underleverantörer ska underleverantörsintyg bifogas. Falck har i sitt anbud angett att de inte har underleverantörer. Arbetsförmedlingen har I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 44305-10 uppgivit att Arbetsförmedlingen har förlitat sig på dessa uppgifter. Vid en genomgång av Falcks anbud i övrigt framgår dock att Falck baserar sitt anbud på underleverantörer. I bilaga 6 till Falcks anbud redovisas en sammanställning över personaltillgång per ort som Falck avser att erbjuda. Av bilagan framgår att Falck avser att erbjuda fyra personalkategorier på 118 orter. Falck har i sitt anbud under punkt 5.2 bland annat uppgivit följande: "FHC har idag ett 60-tal anställda på våra kliniker och 250 specialister knutna till vårt nätverk som finns tillgängliga för Personalstödet. Specialisterna är bundna till oss genom avtal som tydligt beslaiver förutsättningarna för verksamheten, vilka kvalitetskrav vi ställer · och hur ansvarsfrågor skall regleras. Falck Healthcare ansvarar för sina nätverksspecialister i samma utsträckning som för egen personal". Det är vid en jämförelse av Falcks bilaga 6 samt svaret under punkt 5.2 i Falcks anbud tydligt att Falcks 60-tal anställda omöjligt kan täcka den redovisade bemanningen. Vidare anges under punkt 7.2 att Falck idag har ett 60-tal anställda och ett nätverk av specialister. Under punkt 7.8 i Falcks anbud står vidare att "Eftersom vårt specialistnätverk till största delen driver egen verksamhet tillgodoser de i hög grad sin egen kompetensutveckling". Av Falcks anbud framgår således på ett flertal ställen att Falck inte avser att utföra uppdraget som upphandlats enbart med anställd personal utan till stor del med hjälp av anlitade specialister som driver egen verksamhet. Detta innebär att Falck avser att nyttja underleverantörer vid uppdragets fullgörande. I upphandlingen har Arbetsförmedlingen valt att uppställa som skall-krav att om anbudsgivarna avser att använda underleverantörer ska underleverantörsintyg bifogas, punkt 4.1 i Förfrågningsunderlaget. Det är ostridigt att Falck inte har ingivit några underleverantörsintyg. Av Falcks anbud framgår att underleverantörer avses att användas. Då Falck inte bifogat sådant intyg har Falck inte uppfyllt ställda skall-krav. Arbetsförmedlingen har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att bortse från att viss anbudsgivare ej uppfyller samtliga skall-krav och ändå utvärderadennesanbud. DetfalctumattFalckpåettställeisittanbud Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44305-10 Allmänna avdelningen angivit att Falck ej avser att nyttja underleverantörer saknar betydelse då de på ett stort antal andra platser i anbudet framgår att så är fallet. Arbetsförmedlingen måste ta hänsyn till anbudet i sin helhet. Arbetsförmedlingen har uppgett att Arbetsförmedlingen, för det fall rätten finner att de i Falcks anbud omtalade specialisterna är att betrakta som underleverantörer, medger bifall till ansökan. I annat fall bestrider Arbetsförmedlingen ansökan. Arbetsförmedlingen har i korthet angett följande till stöd för sin. talan. Det framgår av Falcks anbud, under 5.3 Underleverantörer, att bolaget inte kommer att använda sig av underleverantörer för att fullfölja uppdraget. De har i konsekvens härmed inte lämnat in några underleverantörsintyg. Arbetsförmedlingen har förlitat sig på dessa uppgifter. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU föreskrivs följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ialcttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I avsnittet Kapacitet och leveransförmåga i förfrågningsunderlaget, punkt 4.1 Underleverantör anges följande. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 44305-10 Om anbudsgivaren åberopar kapacitet hos underleverantör, ska det framgå av anbudet att anbudsgivaren verkligen har tillgång till denna kapacitet under avtalstiden. Det gör anbudsgivaren genom att till anbudet bifoga underleverantörsintyg (Bilaga 1) för att styrka att överenskommelse finns mellan parterna. Det innebär inga inskränkningar i leverantörens åtagande/ansvar för uppdraget. Underleverantörer ska ha motsvarande · kompetens och erfarenhet som anbudsgivaren och ska godkännas av Arbetsförmedlingen. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet och förutsebart sätt. Vidare gäller de EG-rättsliga principerna om icke-diskriminering, lika­ behandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Detta innebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget. Falck har i sitt anbud uppgett att de inte kommer att använda sig av underleverantörer och bolaget har inte heller bifogat något sådant intyg. Förvaltningsrätten anser dock att det av de punlcter i Falcks anbud som S:t Lukas pekat på framgår att bolaget förlitar sig på kapacitet hos underleverantörer för att kunna fullgöra uppdraget. Specialisterna är inte anställda av Falck utan binds till bolaget genom avtal. De är därmed att anse som underleverantörer. Falck har inte gett in några underleverantörsintyg. Skall-kravet under punkten 4.1 i förfrågningsunderlaget är således inte uppfyllt. Falck borde därför inte ha gått vidare till utvärderingsfasen. Den omständigheten att Arbetsförmedlingen har förlitat sig på uppgiften att Falck inte kommer att åberopa underleverantörer föranleder inte någon annan bedömning. I enlighet med likabehandlingsprincipen som kommer Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44305-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen till uttryck i 1 kap. 9 § LOU får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana skall-krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även om uppgifter blir kända först i samband med en överprövningsprocess. Mot denna bakgrund föreligger förutsättning för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU. Med beaktande av att den aktuella bristen inte hänför sig till den konkurrensuppsökande delen av upphandlingen är rättelse tillräcklig åtgärd. Den i målet aktuella upphandlingen får därför avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering genomförs vid vilken Falcks anbud inte ska anses vara kvalificerad till utvärdering. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Kurt Björk Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarie Gunilla Renbjer. �I���z��-. ·J.f-i·!� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,-, SVERIGES DOMS'fOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltnings.rätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.arnmarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandettillkammarrättenvarfrö man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifte.r inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det vik.tigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fuJlmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU