FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Kårab AB, 556817-7132 Skansbogatan 2 B 212 32 Malmö Ombud: jur.kand. John Knutsson Juristfirma Proximus Box 50405 202 14 Malmö MOTPART MKB Fastighets AB, 556049-1432 Box 50405 202 14 Malmö SAKEN Sida 1 (6) Dok.Id 241973 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Mål nr 10067-14 KONKURRENSVERKET 2015 -02- 1 0 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Kårab AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. 20t5 -02- 1 1- Dnr KSnr Avd AktbH FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 10067-14 MKB Fastighets AB, nedan MKB, upphandlade under hösten 2012 ett ra­ mavtal, benämnt "Byggpool 2012", för olika typer av byggentreprenader. Upphandlingen annonserades och genomfördes med förenklat förfarande. Ramavtalen, som började gälla i februari 2013, tecknades med 21 entre­ prenörer. Avropsmodellen var förnyad konkurrensutsättning. MKB har därefter den 29 september 2014 meddelat att man beslutat att inte göra några nya avrop från ramavtalet och att pågående avropsförfrågningar inte kommer att tilldelas, utan MKB återkommer med nya separata upp­ handlingar. Vid tidpunkten fanns tre avropsförfrågningar som berördes av beslutet bl.a. Häcken 2, vilken nu är aktuell. Som skäl för beslutet angavs att MKB kan nyttja ramavtalet upp till ett sammanlagt värde av 45 200 000 kr eftersom upphandlingen är genomförd med förenklat förfarande. Detta värde är redan 1,5 år in på avtalstiden nått. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Kårab AB ansöker om överprövning av MKB:s beslut och yrkar att upp­ handlingen avseende Häcken 2 ska fullföljas samt att förvaltningsrätten ska förordna om interimistiskt beslut. Vidare yrkar Kårab AB att MKB genom edition ska förpliktigas att lämna ut samtliga entreprenadkontrakt. Som grund för sin talan anför Kårab AB följande. Såvitt Kårab AB kan förstå av de entreprenader som lagts ut i poolen har det sammanlagda värdet av ram­ avtalet överskridits för länge sedan. Det förefaller därför underligt att byggpoolen läggs ner just nu mitt under inbördes tävlan om Häcken 2 där Kårab AB är delaktig som anbudsgivare. Frågan som här är för handen är om MKB har följt samma procedurer tidsmässigt med andra entreprenörer och om dessa fått projekten tilldelade under tidsperioden till skillnad från Kårab AB. MKB hävdar att de inte haft någon skyldighet att tillämpa ram­ avtalet, vilket givetvis inte stämmer. MKB:s skyldighet framgår dels av deras förfrågningsunderlag för byggpoolen, dels av rättspraxis. Att MKB FÖRVALT NINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 3 10067-14 skulle kunna ange en anledning som de inte kunnat förutse tar bort MKB:s ansvar för att uppsåtligen ha begått egna fel i förhållande till upphandling­ en. MKB påstår att de inte visste att de överskridit ramavtalets tröskel­ värde, en brist på insikt bolaget i och för sig inte kan bevisa att de inte har haft. Det förefaller underligt att MKB utan insikt har överskridit tröskel­ värdet med 22 199 334 kr den 22 september 2014, med totalt sex entrepre­ nader tilldelade efter överskridande av tröskelvärdet av sammanlagt nitton entreprenader tilldelade under ramavtalstiden. Att MKB med en egen upp­ handlingsenhet, egna anställda entreprenadjurister osv. inte skulle ha kon­ troll på detta torde vara ett allvarligt överskridande. I doktrinen har fram­ hållits att en upphandlande myndighet troligtvis kan avbryta en upphand­ ling om nya omständigheter föreligger som inte var förutsebara innan upp­ handlingen påbörjades. Det torde vara att föra uttalandet för långt om såd­ ana omständigheter kan anföras som inte är styrkta. Sex entreprenader godkändes efter överskridande av tröskelvärdet och den sjunde entreprena­ den, där Kårab AB på sannolika skäl höll på att vinna, avbröts plötsligt precis innan kontrakt skulle undertecknas. Det är därför utifrån dessa om­ ständigheter uppenbart att ett missgynnande har skett gentemot Kårab AB i förhållande till de byggbolag som vunnit upphandlingar efter tröskelvär­ dets överskridande. Ett korrekt handlande av MKB för att inte vara diskri­ minerande i en sådan här situation, hade för att uppfylla lagens allmänna principer, varit att låta den sistnämnda upphandlingen gå igenom. Ett av­ brytande måste givetvis ha objektivt godtagbara skäl och alltid följa gene­ ralklausulen i 1 kap. 9 § LOU, oavsett vilka andra misstag som görs av ansvarig myndighet. MKB bestrider Kårab AB:s yrkanden och anför följande. När det gäller yrkandet om edition har MKB tillhandahållit en sammanställning som ut­ visar de av Kårab AB efterfrågade uppgifterna. En offentlig myndighet har rätt att avbryta en offentlig upphandling om det finns sakliga skäl för av­ brytandet. I detta fall så avbryter inte MKB en upphandling utan endast de avropsförfrågningar som görs inom ett befintligt ramavtal. MKB anser att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 10067-14 tillämpningen av ramavtalet har följts och att MKB agerat utifrån sakliga grunder och att det är visat att MKB inte kan nyttja ramavtalet utan att begå brott mot LOU. I slutet av augusti 2014 inledde MKB en uppföljning av hur de upphandlade ramavtalen nyttjas inom organisationen vilket är en del av MKB:s löpande uppföljningsarbete. I uppföljningen fann MKB i slutet av september att ramavtalet "Stora byggpoolen" hade nyttjats fre­ kvent av olika delar av organisationen. Eftersom upphandlingen var ge­ nomförd som en förenklad upphandling kan MKB nyttja ramavtalet upp till ett sammanlagt värde av 45 200 000 kr vilket analysen visade redan upp­ nåtts 1,5 år in på avtalstiden. MKB fattade därför beslutet den 29 septem­ ber 2014 att inte göra några fler avrop från ramavtalet ifråga. Analysen för hur MKB:s ramavtalspooler används görs centralt på MKB av controller­ gruppen och inköps- och upphandlingsenheten. Beslutet att inte tillåta fler avrop enligt ramavtalet skapade merarbete internt men är inget som MKB kunde ta hänsyn till. MKB agerar affärsmässigt och följer LOU i alla upp­ handlingar. Beslutet att inte tillåta några fler avrop var oavsett konsekvens för MKB eller berörda entreprenörer det enda alternativet som MKB hade att tillgå för att följa LOU. Den ackumulerade volymen av förfrågningarna uppnådde tröskelvärdet i juni, men upptäcktes först i september då den övergripande analysen genomfördes. När det gäller projektet Häcken 2 skulle anbuden i avropsförfrågan vara MKB tillhanda senast den 10 sep­ tember 2014. MKB:s personal för projektet inledde en prövning av in­ komna anbud och ett avstämningsmöte bokades med Kårab AB. Parallellt med utvärderingen av det specifika projektet genomförde MKB centralt den övergripande analysen av ramavtalspoolerna. Dessa två aktiviteter är helt skilda från varandra. Beslutet att inte göra några nya avrop inom ram­ avtalet gjordes således med stöd av den information som uppföljningen visat d.v.s. att volymen på gjorda avrop översteg tröskelvärdet för för­ enklad upphandling enligt vilket ramavtalet upphandlats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 5 10067-14 Förvaltningsrätten har genom beslut den 7 oktober 2014 avslagit Kårab AB:s yrkande om interimistiskt förordnande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET När det först gäller Kårab AB:s yrkande om edition kan förvaltningsrätten konstatera att det av utredningen i målet framgår att MKB tillhandahållit de av Kårab AB efterfrågade uppgifterna. Skäl för editionsföreläggande föreligger därför inte. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. En upphandlande myn­ dighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00 HI REG 2002, s. 1-5553). EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98, Fracasso och Leitschutz). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (se bl.a. C-92/00 HI REG 2002 s. 1-5553, RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Det är den upphandlande myndigheten som har bevis­ bördan för att det finns sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. Av utredningen i målet framgår att MKB:s ramavtal benämnt "Byggpool 2012" upphandlats med förenklat förfarande. Det är vidare ostridigt i målet att tröskelvärdet för det aktuella förfarandet överskridits av MKB i juni 2014. MKB har anfört att man först upptäckte detta i september 2014 vid en övergripande analys av hur de upphandlade ramavtalen nyttjas inom organisationen och att MKB därvid avbrutit pågående avropsförfrågningar. Enligt praxis har det i vissa fall ansetts föreligga sakliga skäl för avbry­ tande vid förändrade förutsättningar utanför myndighetens kontroll samt då FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 10067-14 n� cu.M-"k?eA den upphandlande myndighet själv upptäcker att allvarliga fel begåtts i upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Även om möjligheten att kunna avbryta en upphandling inte är begränsad till situationer där det fö­ religger allvarliga eller tungt vägande skäl bör det emellertid ha viss bety­ delse om myndigheten eller enheten haft några rimliga möjligheter att, ge­ nom att vidta åtgärder i tidigare skeden, undvika uppkomsten av den om­ ständighet som därefter utgjort orsaken till avbrytandebeslutet. Förvaltningsrätten kan konstatera att MKB såsom upphandlande myndig­ het felaktigt och i strid med bestämmelserna i LOU genomfört ett antal avrop från gällande ramavtal trots att tröskelvärdet för förenklad upphand­ ling överskridits. Det är emellertid i målet inte visat annat än att MKB först i september upptäckt att allvarliga fel begåtts i upphandlingen. Att i det skedet inte avbryta pågående avrop utan fortsätta med att tillämpa ramavta­ let skulle medföra att den upphandlande myndigheten bryter mot de upp­ handlingsrättsliga bestämmelserna i LOU. Mot denna bakgrund finner för­ valtningsrätten att MKB:s beslut att avbryta pågående avropsförfarande har vilat på sakligt godtagbara skäl. Den omständigheten att avbrytandebeslu­ tet påverkat just det avropsförfarande som Kårab AB deltagit i ändrar inte förvaltningsrättens bedömning. Kårab AB:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) c l - (.,,-c (_,A " -:rviadeleine Westberg f Sune Wennerberg har föredragit målet. aI\1, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.sc