FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 8574-15 Avd I STOCKHOLM 2015-07-17 Avdelning 31 SÖKANDE Meddelad i Stockholm KONKURRENSVERKET 1. Tomberget Fastighetsförvaltningsaktiebolag i Haninge, 556428-5806 Ombud: T.f. upphandlingschef Victoria Marks Upphandling Södertörn 136 81 Haninge 2. HH:s Ventilation AB, 556381-0083 Smärgelvägen 5 142 50 Skogås SAKEN Överprövning av avtals giltighet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 Installationsteknikema, INTAB, AB, 556494-6324 Ankdammsgatan 25 171 67 Solna MOTPARTER Dnr KSnr Aktbll ·1 2�115 -07- 7 Förvaltningsrätten bifaller Installationsteknikema, INTAB, AB:s ansökan och förklarar att det avtal som Tomberget Fastighetsförvaltningsaktiebolag i Haninge och HH:s Ventilation AB ingått avseende förlängning av Ram­ avtal Ventilationsarbeten, dnr 12/7, är ogiltigt. Dok.Id 628517 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8574-15 I STOCKHOLM BAKGRUND Tomberget Fastighetsförvaltningsaktiebolag i Haninge (Tomberget) har efter att ha genomfört en upphandling benämnd Ramavtal Ventilationsar­ beten, dnr 12/7, enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ingått ramavtal med Installationsteknikema, INTAB, AB (Intab) och HH:s Ventilation AB (HH:s Ventilation). lntab rangordnades som nr 1 och HH:s Ventilation rangordnades som nr 2. Tomberget har härefter utnyttjat en förlängningsklausul i ramavtalet och förlängt avtalet med HH:s Ventilat- 10n. Sedan Intab, med anledning av det ingångna förlängningsavtalet, ansökt om överprövning enligt LOU har förvaltningsrätten i Stockholm i beslut den 9 februari 2015 (mål nr 1456-15) avvisat bolagets ansökan så som för sent inkommen med hänvisning till bestämmelsen i 16 kap. 11 § LOU. Kammarrätten i Stockholm har i beslut den 22 april 2015 (mål nr 1771-15), efter att Intab överklagat förvaltningsrättens beslut, undanröjt förvaltnings­ rättens beslut och återförvisat målet till Förvaltningsrätten i Stockholm för ny handläggning. Kammarrätten har i beslutet uttalat bl.a. följande. Kammarrätten anser att Intabs ansökan om överprövning måste förstås på så sätt att bolaget ifrågasätter giltigheten av det ingångna förlängningsavta­ let. Förvaltingsrätten borde därför ha bedömt ansökan utifrån bestämmel­ sen i 16 kap. 13 § LOU. Enligt denna bestämmelse ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om någon av de omständigheter som anges i bestämmelsen fö­ religger. Det ankommer inte på kammarrätten att som första instans göra en sådan prövning. YRKANDEN M.M. Intab anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Tomberget genom­ förde 2013 en upphandling av ramavtal gällande ventilationsarbeten. I samband med att avtalstiden gick ut den 31 januari 2015 har Tomberget meddelat att bolaget har för avsikt att förlänga avtalet med det företag som 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8574-15 är rangordnat som nr 2, men inte med Intab. Intab anser att detta är fel. Antingen måste alla avtal som ingår i ramavtalsupphandlingen förlängas eller så måste en ny upphandling göras. Tomberget bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Tomberget har inte brutit mot LOU genom att förlänga avtalet med enbart en leveran­ tör. Ingen av de omständigheter som anges i 16 kap. 13 § LOU är aktuell. Detta eftersom avtalet har föregåtts av ett annonserat upphandlingsförfa­ rande, alla villkor var kända i upphandlingen och i avtalet samt då avtalet ingåtts efter att avtalsspärren löpt ut. HH:s Ventilation har beretts tillfälle att yttra sig i målet men har inte sva­ rat. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser Av 5 kap. 2 § andra stycket LOU följer att parterna vid tilldelning av kon­ trakt som grundar sig på ett ramavtal inte :far väsentligt avvika från villko­ ren i ramavtalet. Enligt 16 kap. 13 § första stycket LOU ska rätten besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om avtalet slutits utan förgående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §. För ogiltighet krävs i detta fall inte att den leverantör som ansökt om överprövning ska ha lidit eller riskerat att lida skada. Av 16 kap. 14 § LOU framgår att om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättning­ arna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8574-15 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har i målet att pröva om det föreligger förutsättningar att ogiltigförklara det ingångna förlängningsavtalet mellan Tomberget och HH:s Ventilation. För att kunna avgöra denna fråga måste rätten bedöma om Tomberget, genom förlängningen, får anses ha genomfört en ny kon­ traktstilldelning vilken borde ha upphandlats enligt något av LOU:s förfa­ randen. Om en upphandlande myndighet förlänger ett ramavtal i enlighet med vill­ koren i det ursprungliga ramavtalet samt med de leverantörer som ur­ sprungligen var parter kan någon förändring inte sägas ha skett i förhål­ lande till de förutsättningar som förelåg vid ingåendet av det ursprungliga ramavtalet. I ett sådant fall rör det sig, enligt förvaltningsrättens mening, inte om tilldelning av ett nytt kontrakt och någon ny upphandling behöver inte göras. Om en upphandlande myndighet genomför väsentliga förändringar i ett upphandlat kontrakt kan detta dock medföra en skyldiget att genomföra en ny upphandling Gfr EU-domstolens dom i mål C-337/98 Kommissionen mot Frankrike). Upphandlingsplikt föreligger för det fall de ändrade be­ stämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmel­ serna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. En änd­ ring i ett befintligt kontrakt kan enligt EU-domstolens praxis anses vara väsentlig bl.a. om den medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som har tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet Gfr EU-domstolens dom i mål C- 454/06 Pressetext). Enligt förvaltningsrättens mening står det klart att det i förevarande fall skett en väsentlig förändring av ramavtalet. Förvaltningsrätten gör denna bedömning mot bakgrund av att partställningen i ramavtalet har förändrats 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8574-15 I STOCKHOLM i och med att förlängningen enbart skett med en av de två ursprungliga parterna. Förvaltningsrätten anser vidare att den ekonomiska jämvikten till följd härav har rubbats till förmån för den anbudsgivare som Tomberget har valt att förlänga kontraktet med på bekostnad av Intab. Enligt förvalt­ ningsrättens uppfattning utgör därför det ingångna förlängningsavtalet en ny kontraktstilldelning. Det aktuella förlängningsavtalet har slutits utan föregående annonsering. Mot bakgrund härav och då Tomberget inte visat att det funnits skäl för att underlåta annonsering anser förvaltningsrätten att det ingångna förläng­ ningsavtalet utgör en otillåten direktupphandling. Det föreligger därför förutsättningar att, med stöd av 16 kap. 13 § första stycket LOU, ogiltig­ förkara förlängningsavtalet. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte framkommit att omständigheterna är sådana att det, med hänsyn till ett tvingande allmänintresse, finns skäl att låta avtalet bestå med stöd av 16 kap. 14 § LOU. Förvaltningsrätten finner därför att det i målet aktuella förlängningsavtalet mellan Tomberget och HH:s Ventilation ska ogiltig­ förklaras. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. lnformation om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Eva Farley Förvaltningsrättsfiskal Carina Westin har varit föredragande. ., SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3: de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se