Avdelning 1 S…KANDE Dok.Id 205971 Postadress Box 4522 203 20 Malmš Besšksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 Meddelad i Malmš Ombud: Advokat Pernilla Larsson GŠrde Wesslau AdvokatbyrŒ Box 684 551 19 Jšnkšping MOTPARTER Region SkŒne samt 33 skŒnska kommuner, se bilaga 1 Ombud fšr samtliga motparter: Patrik Kastberg c/o Region SkŒne Koncernkontoret Avdelningen fšr juridik 291 89 Kristianstad SAKEN Attends AB, 556757-7258 Box 173 578 24 Aneby …verpršvning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr Attends AB:s ansškan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling. ___________________ 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I MALM… 2014-05-20 MŒl nr 2786-14 Ð 2819-14 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2786-14 Ð 2819-14 I MALM… Avdelning 1 BAKGRUND Region SkŒne och 33 skŒnska kommuner (nedan Regionen m fl) genomfšr upphandling av inkontinensprodukter, dnr 1302768. Upphandlingen, som genomfšrs enligt reglerna om šppet fšrfarande i LOU, avser fem olika produktgrupper. Av upphandlingsrapporten framgŒr att anbudet frŒn At- tends AB har fšrkastats pŒ grund av bristande skallkravsuppfyllelse. YRKANDE OCH INST€LLNING Attends ansšker om šverpršvning av upphandlingen avseende produkt- grupperna 1 Ð 3 och yrkar i fšrsta hand att den ska rŠttas pŒ sŒ sŠtt att bola- gets anbud beaktas vid utvŠrderingen. I andra hand yrkas att upphandling- en ska gšras om. Till stšd fšr talan anfšrs bl.a. fšljande. I fšrfrŒgningsun- derlaget har det i punkt 3.8 uppstŠllts kravet att papper/kartong i transport och avdelningsfšrpackningen skall vara oblekt eller blekt utan klorgas, d.v.s. enligt TCF- eller ECF- metoden. AOX- utslŠppet till recipient (t.ex. sjš eller vattendrag) fŒr inte šverstiga 0,25 kg/ton massa. Ange eventuell blekmetod och mŠngd AOX-utslŠpp. Motsvarande miljškrav har Šven an- givits avseende fluffmassan. Attends produkter uppfyller kraven sŒvŠl pŒ blekmetod som pŒ mŠngden AOX-utslŠpp. Detta har Šven bolaget angivit i sitt anbud genom att svara ja pŒ frŒgan om anbudet uppfyller stŠllda skall- krav. Attends anbud har fšrkastats eftersom bolaget inte angivit vilken blekmetod som anvŠnts samt inte angett mŠngden AOX-utslŠpp. De upp- stŠllda skall-kraven innebŠr dock inget annat Šn att om materialet Šr blekt ska det vara blek antingen genom TCF-metoden eller genom ECF-metoden och att utslŠppet i fšrekommande fall fŒr vara max 0,25 kg/ton massa. At- tends har visserligen inte angivit vilken av de tvŒ blekmetoderna som an- vŠnts och inte heller den exakta mŠngden AOX-utslŠpp. Detta har emeller- tid inte varit ett skall-krav, inte minst eftersom den exakta metoden eller utslŠppsmŠngden inte har nŒgon betydelse i upphandlingen. Att det inte varit ett krav att ange blekmetod eller utslŠppsmŠngd framgŒr Šven av Reg- ionens upphandlingsrapport. I rapporten har Regionen sammanstŠllt de 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2786-14 Ð 2819-14 I MALM… Avdelning 1 skall-krav som har gŠllt avseende miljš och dŠr har man endast angivit att det Šr TCF- eller ECF metoden som krŠvs och att utslŠppet inte fŒr šver- stiga 0,25 kg/ton massa. Dessutom har inte švriga anbudsgivare lŠmnat fullstŠndiga uppgifter i dessa avseende, men anbuden har ŠndŒ utvŠrderats. Regionen stŠllde samma miljškrav i den tidigare upphandlingen och dŒ blev inte Attends anbud uteslutet. Attends har genom att svara ja pŒ att anbudet uppfyller de krav som stŠllts. NŒgon mer preciserad uppgift kan inte ankomma pŒ bolaget att ange. En sŒdan brist Šr under alla fšrhŒllanden sŒ ringa att det inte kan ligga bolaget till last. Dessutom har Regionen ut- vŠrderat konkurrenternas anbud trots att dessa inte heller innehŒller exakta uppgifter om bŒde metod och utslŠpp. Detta strider mot likabehandlings- principen. Om fšrfrŒgningsunderlaget ska uppfattas som att det, utšver att metod och maxutslŠpp ska uppfyllas, finns krav pŒ att man sŠrskilt mŒste ange om det Šr ECF- eller TCF-metoden som anvŠnts och exakt utslŠppsmŠngd Šr detta ett krav som inte varit tydligt fšr anbudsgivarna. Ett sŒdant krav skulle strida mot sŒvŠl transparens- som proportionalitetsprincipen. Detta Šr up- penbart eftersom samtliga anbudsgivare har hanterat uppgiften om att me- tod och utslŠpp ska anges pŒ olika sŠtt. Uppgift om blekmetod och ut- slŠppsmŠngd Šr dessutom inte relevant fšr resultatet av upphandlingen. Att valet av blekmetod skulle pŒverka patientens val mŒste ocksŒ betvivlas. Uppgifterna kan dessutom erhŒllas frŒn aktuella anbudsgivare nŠr som helst utan att det pŒverkar innehŒllet i upphandlingen eller resultatet av denna. Fšr att uppnŒ Regionens miljškrav Šr det tillrŠckligt att stŠlla krav pŒ att nŒgon av de tvŒ aktuella blekmetoderna anvŠnts och att AOX- utslŠppet Šr begrŠnsat i angiven omfattning. Det Šr Šven i princip omšjligt att ange ett exakt vŠrde fšr AOX-utslŠpp. Det gŒr dŠrfšr inte att uppfylla kraven med ett rŠttvisande svar som Šr korrekt vid alla tillfŠllen och alla situationer. Attends har lidit skada av Regionens agerande. 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2786-14 Ð 2819-14 I MALM… Avdelning 1 Regionen m fl bestrider begŠran om šverpršvning och anfšr fšljande. Av aktuell formulering i punkterna 3.8, 12 och k framgŒr med stor tydlighet att anbudsgivarna skall ange eventuell blekmetod och mŠngd AOX-utslŠpp. Aktuella krav har sŒledes varit mycket tydliga och utformade pŒ ett sŒdant sŠtt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare har kunnat tolka kraven pŒ samma sŠtt. Attends har varken angett vilken blek- metod som anvŠnt eller utslŠppsmŠngden. …vriga anbudsgivare har upp- fyllt aktuella krav och av de svar som lŠmnats av švriga anbudsgivare framgŒr tydligt vilken blekmetod som anvŠnt samt utslŠppsmŠngden. Det slutliga valet av produkt kommer att ske i den medicinska professionens mšte med patienten. Patienten kommer sŒledes att ha ett mycket stort infly- tande šver vilken produkt som kommer att anvŠndas. I enlighet med gŠl- lande patientlagstiftning har Regionen m fl ocksŒ ett ansvar att informera patienten om de egenskaper som en viss produkt har. Regionen m fl har i samrŒd med beršrda patientgrupper bedšmt att det Šr mycket viktigt att kunna redovisa fšr patienterna vilken blekmetod som anvŠnts. Det finns en efterfrŒga hos patienter att fŒ veta hur aktuella produkter framstŠlls. DŠrut- šver Šr efterfrŒgad information Šven av stort vŠrde fšr Regionen m fl i dess uppfšljningsarbete infšr kommande upphandlingar. De aktuella kraven uppfyller dŠrmed flera mycket viktiga syften. Uppgifterna Šr sŒledes nšd- vŠndiga fšr att uppnŒ dessa syften. SK€LEN F…R AVG…RANDET BestŠmmelser m m En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 € LOU behandla leveran- tšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 €€ LOU framgŒr att fšrvaltningsrŠtten kan pršva om en upphandlande myndighet har brutit mot nŒgon bestŠmmelse i lagen och, pŒ talan av en leverantšr som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska gšras om eller fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts. Vid šverpršvningar enligt LOU gŠller att fšrvaltningsrŠtten i princip end- ast pršvar de sŠrskilt angivna frŒgor som sškanden tar upp. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2786-14 Ð 2819-14 I MALM… Avdelning 1 En upphandlande myndighet fŒr fritt formulera fšrfrŒgningsunderlaget pŒ det sŠtt som Šr lŠmpligast med hŠnsyn till ŠndamŒlet med upphandlingen. Ett fšrfrŒgningsunderlag mŒste dock vara sŒ klart och tydligt utformat att en leverantšr pŒ grundval av detta kan avgšra vad den upphandlande myn- digheten tillmŠter betydelse vid upphandlingen. FšrfrŒgningsunderlag som inte Šr optimalt utformade fŒr godtas under fšrutsŠttning att det inte strider mot de principer som bŠr upp LOU och gemenskapsrŠtten (jfr. bl.a. R 2002 ref. 50). FšrvaltningsrŠttens bedšmning i nu fšrevarande mŒl I fšrfrŒgningsunderlaget har det uppstŠllts krav pŒ att ÓPapper/kartong i transport- och avdelningsfšrpackningen ska vara oblekt eller blekt utan klorgas, dvs enligt TCF- eller ECF- metoden. AOX- utslŠppet till recipient (tex sjš eller vattendrag) fŒr inte šverstiga 0,25 kg/ton massa. Ange even- tuell blekmetod och mŠngd AOX-utslŠpp.Ó I kolumnen efter stŠllda krav framgŒr om kravet ska/bšr uppfyllas. Fšr det nu aktuella kravet anges ska. Med hŠnsyn till ordalydelsen och utformningen av fšrfrŒgningsunderlaget Šr det fšrvaltningsrŠttens bedšmning att de uppstŠllda kraven pŒ att ange eventuell blekmetod och mŠngd AOX-utslŠpp objektivt sett utgšr skall- krav. €ven om utformningen av de aktuella kraven kanske inte Šr optimal mŒste de ŠndŒ anses vara tillrŠckligt klara och tydliga fšr att kunna fšrstŒs av tilltŠnkta leverantšrer. RŠtten anser att det av de aktuella kraven tillrŠck- ligt tydligt framgŒr att eventuell blekmetod och mŠngd AOX-utslŠpp skall anges. FšrvaltningsrŠtten finner sŒledes, mot bakgrund av ovanstŒende, att kraven inte kan anses strida mot principen om transparens. Med hŠnvisning till de av regionen m fl redovisade skŠlen fšr de nu aktuella skall-kraven finner rŠtten inte heller att Attends har visat att kraven Šr oproportionerliga. En konsekvens av att en upphandlande myndighet inte fŒr efterge eller bortse frŒn skall-krav som uppstŠllts i fšrfrŒgningsunderlaget Šr att den upphandlande myndigheten mŒste kontrollera att inkomna anbud inte avvi- ker frŒn stŠllda skall-krav. Denna skyldighet kan dock normalt sett inte kan anses strŠcka sig lŠngre Šn att en jŠmfšrelse ska gšras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i fšrfrŒgningsunderlaget och att nŒgon 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2786-14 Ð 2819-14 I MALM… Avdelning 1 skyldighet att ocksŒ kontrollera att lŠmnade uppgifter i sig Šr riktiga sŒle- des inte kan anses fšreligga om det inte finns anledning att ifrŒgasŠtta upp- gifterna. Attends, som inte offererat oblekt material, har inte angivit vilken av de tvŒ blekmetoderna som anvŠnts och inte heller mŠngden AOX- utslŠpp. Bolaget har dŠrmed inte uppfyllt samtliga stŠllda skall-krav. Den omstŠndigheten att bolaget svarat ja pŒ frŒgan om anbudet uppfyller stŠllda krav fšranleder inte till annan bedšmning. Enligt fšrvaltningsrŠtten Šr de utelŠmnade uppgifterna inte av sŒ ringa betydelse att anbudet trots bristen kan godtas. Attends har Šven anfšrt att inte heller de švriga anbudsgivarnas anbud in- nehŒller exakta uppgifter om bŒde metod och utslŠpp. Regionen m fl har dock uppgett att švriga anbudsgivare har uppfyllt aktuella krav och av de svar som lŠmnats av švriga anbudsgivare framgŒr tydligt vilken blekmetod som anvŠnts samt utslŠppsmŠngden. NŒgon anledning till att ifrŒgasŠtta uppgifterna eller nŒgon skyldighet att ocksŒ kontrollera lŠmnade uppgifter kan inte anses ha fšrelegat. FšrvaltningsrŠtten anser inte att vad Attends anfšrt och Œberopat visar att Regionen m fl har brutit mot likabehandlings- principen genom att utvŠrdera de švriga anbudsgivarnas anbud. Sammanfattningsvis finner fšrvaltningsrŠtten att de omstŠndigheter som At- tends Œberopat i mŒlet inte visar att Regionen m fl i det aktuella upphandlings- fšrfarandet har brutit mot bestŠmmelserna i LOU eller de principer som bŠr upp lagen och att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Grund fšr ingri- pande enligt LOU fšreligger dŠrmed inte. Ansškan ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/1b LOU) Marianne Alwall Alexander Rappe har fšredragit mŒlet. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I MALM… Avdelning 1 Bilaga 1 MOTPARTER 1. Region SkŒne 2. Bjuvs kommun 3. Bromšlla kommun 4. Burlšvs kommun 5. BŒstads kommun 6. Eslšvs kommun 7. Helsingborgs stad 8. HŠssleholms kommun 9. HšganŠs kommun 10. Hšrby kommun 11. Hššrs kommun 12. Klippans kommun 13. Kristianstads kommun 14. KŠvlinge kommun 15. Landskrona stad 16. Lunds kommun 17. Lomma kommun 18. Malmš stad 19. Osby kommun 20. Perstorps kommun 21. Simrishamns kommun 22. Sjšbo kommun 23. Staffanstorps kommun 24. Svalšvs kommun 25. Svedala kommun 26. Skurups kommun 27. Tomelilla kommun 28. Trelleborgs kommun 29. Vellinge kommun 30. Ystads kommun 31. storps kommun 32. €ngelholms kommun 33. …rkelljunga kommun 34. …stra Gšinge kommun 2786-14 Ð 2819-14 mŒl nr 2786-14 mŒl nr 2787-14 mŒl nr 2788-14 mŒl nr 2789-14 mŒl nr 2790-14 mŒl nr 2791-14 mŒl nr 2792-14 mŒl nr 2793-14 mŒl nr 2794-14 mŒl nr 2795-14 mŒl nr 2796-14 mŒl nr 2797-14 mŒl nr 2798-14 mŒl nr 2799-14 mŒl nr 2800-14 mŒl nr 2801-14 mŒl nr 2802-14 mŒl nr 2803-14 mŒl nr 2804-14 mŒl nr 2805-14 mŒl nr 2806-14 mŒl nr 2807-14 mŒl nr 2808-14 mŒl nr 2809-14 mŒl nr 2810-14 mŒl nr 2811-14 mŒl nr 2812-14 mŒl nr 2813-14 mŒl nr 2814-14 mŒl nr 2815-14 mŒl nr 2816-14 mŒl nr 2817-14 mŒl nr 2818-14 mŒl nr 2819-14 7 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www .domstol.se Bilaga 2 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1B ¥LOU 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket