FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-09-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 37419-10 Enhet 15 Sida 1 (7) Titania Bygg och VVS AB, 556687-5083 Ernst Ahlgrens väg 1-3 112 55 Stockholm MOTPART Huge Fastigheter AB, 556233-5900 Box 1073 141 22 Huddinge SAKEN �f 2010 -09- 1 7 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 11 augusti 2010 upphör därmed att gälla. I �;m,����,;•J.,. Dok.Id 58205 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forva1tningsra ttenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid mån dag fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 37419-10 Allmänna avdelningen BAKGRUND Huge Fastigheter AB (Huge) har påbörjat en upphandling av starnbyten i Taket 1, dm HF 2010-0192. Upphandlingen genomförs som ett urvalsför­ farande. Huge meddelade den 28 juli 2010 Titania Bygg & VVS AB (Titania) att bolaget inte bjöds in att lämna anbud. Huge inledde därefter fas 2 i upp­ handlingen genom att inbjuda de företag som valts ut i fas 1. Förvaltningsrätten har den 11 augusti 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan något am1at har förordnats. YRKANDEN M.M. Titania ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett på så sätt att Titanias anbud tas med i utvärderingen. I andra hand yrkar Titania att. upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Titania bl.a. följande. Titania har uteslutits utan att ha meddelats saklig grund för detta. Utvärderingen av de anbudssöka11- de bolagen har inte skett enligt någon form av i förfrågningsunderlaget utläsbara grunder. Huge har skaffat sig fri prövningsrätt av anbudssökan­ dena, vilket strider mot grundläggande principer inom upphandlingsområ­ det. Då det inte framgår av förfrågningsunderlaget hur urvalet kommer att gå till har Huge brutit mot principerna om transparens och likabehandling. Ett förfarande där urval görs efter regler som inte är kända för de anbuds­ sökande företagen kan inte godkäm1as. Trots att det inte finns regler om hur urvalet vid urvalsupphandling ska gå till är de grundläggande upphand­ lingsprinciperna i 1 kap. 9 § LOU tillämpliga. Det är inte möjligt att upp- I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 37419-10 rätthålla reglerna om likabehandling och transparens utan att på förhand informera leverantörerna om hur urvalet till anbudsgivningen ska gå till samt om vilka regler som kommer att styra urvalet. Både vid urvalsupp­ handling och selektiv upphandling fö�jer av likabehandlingsprincipen att anbudssökande ska behandlas utan ovidkommande hänsyn och att urval ska ske på objektiva grunder. Rent godtyckliga urvalsgrunder bör inte få komma på fråga. Det är lagstridigt att förbehålla sig fri prövningsrätt vid offentliga upphandlingar. Även om Huge angivit vissa kriterier för hur urvalet kommer att ske, har det inte frarnkommit någon motivering till var­ för Titania inte skulle uppfylla dessa kriterier bättre eller sämre än något av de andra deltagande bolagen. Det har inte heller framgått hur viktningen av kriterierna kommer att ske eller vilka kriterier som tillmätts betydelse för urvalet. Hu.ge har inte förklarat hur bedömningen och graderingen har skett i enlighet med dessa kriterier. Genom att detta inte redovisas strider upp­ handlingsförfarandet mot principerna om transparens och likabehandling. Titania har både tillräcklig kompetens och kapacitet för att utföra arbetet på bästa sätt. För det fall kvalificeringslaaven skulle gå utöver detta strider det mot principen om proportionalitet. Hu.ges tilldelningsbeslut ger inte an­ budsgivama möjlighet att ta del av hur utvärderingen gått till. Hu.ge har därmed skaffat sig fri prövningsrätt vid urvalet av anbudsgivare. De upp­ handlingsrättsliga principerna ska upprätthållas även under tröskelvärdena. Anbudsgivarna måste utvärderas o�jektivt efter att ha klarat kvalificerings­ kraven. Redan i kvalificeringsfasen måste det finnas objektiva kriterier på vilka urvalet ska ske. Enligt principen om transparens ska den upphandlan­ de myndigheten redovisa de objektiva skälen att utesluta en leverantör an­ nars kan den upphandlade myndigheten inte visa att urvalet har skett ob­ jektivt. Huge bestrider yrkandet om ingripande enligt LOU och anför bl.a. fö\jan­ de. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 37419-10 I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen Huge har valt att genomföra upphandlingen som en urvalsupphandling eftersom entreprenaden beräknas ha ett värde som understiger lagenliga tröskelvärden. Inbjudningsbrevet beskriver att samtliga får ansöka om att lämna anbud enligt kraven som ställts i kvalificeringsunderlaget. Bland de ansökande företagen som uppfyller de krav som ställts kommer 6-8 st att väljas ut att få lämna anbud. Huges bedömning av vilka som anses lämpli­ gast för att gå vidare till att få lämna anbud följer de kriterier som ställts upp i kvalificeringsunderlaget. För att kunna göra en rättvis bedömning av anbudssökandes kompetens har Huge krävt förteckning över referensupp­ drag och CV för inblandade nyckelpersoner i enlighet med punkterna 5-6 i kvalificeringsunderlaget. Huge har därmed på ett tydligt och transparent sätt talat om vilka kriterier som ligger till grund för bolagets urval till den anbudsgivande fasen av upphandlingen. I denna fas görs ingen anbudsut­ värdering utan endast ett urval där Huge bedömer de anbudssökandes lämplighet att komma ifråga som anbudsgivare. Bedömningen sker mot bakgrund av kriterierna i förfrågningsunderlaget. Alla anbudssökande har behandlats likvärdigt och rättvist. I kvalificeringsunderlaget har anbudssö­ kande kunnat utläsa hur bedömningen av sökande ska ske. Bedömningen har utförts med stöd av kvalificeringsunderlaget. Titania har inte valts ut för att lämna anbud eftersom det finns andra anbudssökande som har be­ dömts mer lämpliga för det efterfrågade uppdraget. Titania står fast vid sin ansökan. UTREDNINGEN I MÅLET I kvalificeringsunderlaget, bilaga 1 under rubriken "Kapacitet och kompe­ tens" anges bl.a. följande. Vid val av de anbudssökande som bjuds in att lämna anbud kommer föl­ jande kriterier att användas: Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 37419-10 Allmänna avdelningen - Företaget ska visa att man på ett fullgott sätt genomfört olika uppdrag inom området. - Företaget ska visa att det har tillgång till den kompetens som krävs för att genomföra uppdraget. Ett urval kommer att göras där 5-10 st entreprenörer kommer att väljas ut för att få lämna anbud. Ansökanden ska bifoga en förteckning över referensuppdrag för liknande projekt som ansökanden vid åberopa och som utförts under de senaste två åren. Uppgift ska innehålla projektens uppdragsgivare, adress, omfattning, åberopad referensperson och dennes telefonnummer. Ansökanden ska ha teknisk kapacitet och kompetens för att utföra uppdra­ get. Förteckning över anbudssökandens organisation ska bifogas. I anbuds­ sökandens organisation ska nyckelpersoner ha minst tre års erfarenhet från liknande projekt. Detta ska framgå av CV för respektive nyckelperson och ska bifogas till förteckningen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2§ LOU (i dess lydelse innan den 15 juli 2010) ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 37419-10 Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Den i målet aktuella upphandlingen genomförs som ett urvalsförfarande. Ett sådant förfarande innebär att alla leverantörer som önskar har rätt att ansöka om att få lämna anbud. Därefter görs ett urval av de anbudssökande leverantörerna som uppfyller de uppställda kraven. De leverantörer som väljs ut inbjuds att lämna ett anbud. Vid ett urvalsförfarande ska de all­ männa principer som anges i 1 kap. 9 § iakttas. Det saknas närmare bestämmelser i LOU om hur urvalet ska ske när ett urvalsförfarande tillämpas. Eftersom principerna om öppenhet och förutse­ barhet ska iakttas måste de krav som leverantörerna ska uppfylla anges innan de ska ge in anbudsansökningarna. Därutöver måste enligt förvalt­ ningsrättens mening även de kriterier som ligger till grund för själva urva­ let anges. Dessa måste vara så utformade att det är klart för leverantörerna vad som kommer att vara av betydelse vid urvalet. Upphandlande enhet har utifrån urvalslaiterierna att göra en bedömning av vilka leverantörer som ska bjudas in att lämna anbud. Det ligger i sakens natur att samma krav inte kan ställas i detta skedde i förfarandet som vid utvärderingen av an­ bud. I så fall skulle syftet med förfarandet, att begränsa antalet anbud som ska utvärderas, inte uppnås. Huge har i kvalificeringsunderlaget angett vilka kriterier som kommer att användas vid urvalet av vilka anbudssökanden som kommer att bjudas in att lämna anbud. Kriterierna är så utformade att kravet på öppenhet och transparens får anses uppfyllt. De är även utformade på ett sätt som gör det möjligt att göra ett urval. Skäl för ingripande med stöd av LÖU på grund av urvalskriteriernas utformning föreligger därför inte. Titania har även anfört att bolaget har uteslutits utan att ha meddelats sak­ lig grund för detta. Enligt 15 kap. 19 § ska en upphandlande enhet till bl.a. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 37419-10 anbudssökanden lämna underrättelse om de beslut som avses i 9 kap. 9 § . Detta har skett genom e n underrättelse daterad den 2 8 juli 2010. Skäl för ingripande till följd härav föreligger inte. Det saknas således skäl för ett ingripande med stöd av LOU. Titanias an­ sökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) �4.ry I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Susanne Bagge I I' Rådman Föredragande har varit Ann-Catrin Hegbo. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I<:amm.arrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in. nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars fi.ru1s synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt fram.går av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstån.d bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill. få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/bon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten f:tam.går av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett 'interinnstiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1. 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU 1. · den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till. arbetsplatsen och eventuell aru1an plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgi:ft ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,