FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2016-07-19 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Sandahls Entreprenad AB, 556378-5525 Speditörvägen 1 331 26 Värnamo Mål nr 16r,,1 1 /;: Ombud: Advokat Eilert Andersson och jur.kand. Karin Bernmar Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Värnamo kommun Upphandlingsenheten 331 83 Värnamo SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Värnamo kommun (kommunen) genomför en offentlig upphandling avse­ ende entreprenadarbeten. Upphandlingsförfarandet är enligt AFB.12 ett öp­ pet förfarande och grund för tilldelning av kontrakt är enligt AFB.53 det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen avser enligt AFA.21 att teckna ramavtal med två entreprenörer per område (prisgrupp). Upphand­ lingen avser totalt 21 olika prisgrupper. Genom beslut den 23 mars 2016 har Sandahls Entreprenad AB (Sandahls) antagits som etta i rangordningen för prisgruppema 4, 10 och 16. Kommu­ nen har därefter genom meddelande den 31 mars 2016 återkallat tilldel- Dok.Id 197292 Postadress Box2201 550 02 Jönköping 1 2015 -07- Avd Dnr KSnr Aktbil Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET 1 9-. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1694-16 ningsbeslutet avseende de aktuella prisgrupperna. Som skäl för återkallelsen angavs att det efter tilldelningen har uppmärksammats en uppenbar felskriv­ ning vilket medfört en ändrad rangordning för prisgrupperna. Genom till­ delningsbeslut den 1 april 2016 har ett annat bolag än Sandahls antagits som etta i rangordningen och Sandahls som tvåa i rangordningen för de aktuella pnsgrupperna. Sandahls ansöker nu om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet. YRKANDEN Sandahls yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjort på så sätt att en ny utvärdering av anbuden görs varvid kommunen ska bortse från den uppgift om anbudssumman som det andra bolaget lämnat efter anbudstidens utgång. Kommunen bestrider bifall till ansökan om överprövning. VAD PARTERNA ANFÖR Sandahls Kommunen har i strid med likabehandlingsprincipen i LOU accepterat en justering av det andra bolagets anbud efter anbudstidens utgång och efter att ett första tilldelningsbeslut har meddelats. En sådan justering av anbudet är inte möjlig utan risk för särbehandling av den anbudsgivare som medges justering av anbudet. En utvärdering i enlighet med LOU och likabehand­ lingsprincipen kräver den justering som det andra bolaget har gjort lämnas utan avseende. Om kommunen inte hade accepterat justeringen hade San­ dahls anbud rangordnats som nummer ett. Tilldelningsbeslut nr 2 medför att Sandahls endast kan komma ifråga för avrop under ramavtalet för det fall det andra bolaget tackar nej till uppdrag eller för det fall kommunen skulle I JÖNKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1694-16 välja att företa en förnyad konkurrensutsättning. Vid tidpunkten för begäran om rättelse hade det andra bolaget vetskap om att den anbudssumma som bolaget hade angivit i sitt anbud (89 645 kr) inte var tillräcklig för att anbu­ det skulle kunna bedömas som det mest fördelaktiga avseende något av de tre ramavtalen gällande markarbeten. De i lagtexten redan förhållandevis begränsade möjligheterna till att tillåta justeringar i anbud har begränsats ytterligare i den nu förevarande upphandlingen eftersom det i förfrågnings­ underlaget är föreskrivet att "ej korrekt ifyllda anbud kommer att förkastas". Kommunen har alltså tydliggjort att de inte avser att tillåta några rättelser, vilket de enligt lag inte heller är skyldiga att göra. Även för det fall att skrivningen inte skulle anses utgöra en skärpning av de begränsade möjlig­ heterna till justeringar som följer av LOU så kan den begärda justeringen inte anses vara en sådan justering som kan tillåtas enligt något av styckena i 9 kap 8 § LOU. Den av ursprungliga anbudssumman kan varken anses ut­ göra en uppenbar felskrivning eller anses ha varit sådan att den gett kom­ munen anledning att begära ett förtydligande. Sandahls har genom kommu­ nens agerande lidit skada. Hänvisning görs till Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 1608-10. Om anbudsgivare skulle tillåtas att justera anbuden på sätt som skett i den nu förevarande upphandlingen skulle det innebära en möjlighet att spekulera i alternativa anbudssummor. Situationen i nu föreva­ rande upphandling är inte jämförbar med situationen i avgörandet från Kammarrätten i Stockholm i mål nr 2557-11 där den upphandlande myn­ digheten före det att ett tilldelningsbeslut meddelades begärde att en an­ budsgivare skulle inkomma med ett förtydligande avseende i anbudet angi­ ven anbudsumma. Det saknades i det fallet de element av spekulation och risk för särbehandling som finns i nu förevarande upphandling eftersom anbudsgivaren i nämnda kammarrättsfall inte hade vetskap om hur den ur­ sprungliga angivna (högre) summan skulle rangordnas vid en utvärdering. Anbudssumman angiven i prisbilagan kan inte tillåtas gälla framför anbuds­ summan i själva anbudet. Av förfrågningsunderlagets utformning framgår att prisbilagan utgör just en bilaga till anbudet. Anbudet lämnas elektroniskt I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1694-16 i e-avrop. Om inte totalsumman i prisbilagan på ett korrekt sätt överförs till anbudet i e-avrop kan anbudet inte anses vara korrekt ifyllt. Kommunen har uppenbarligen inte före den första utvärderingen kontrollerat de i anbuden angivna anbudssummorna med de i prisbilagan angivna anbudssummorna. Någon sådan skyldighet har inte heller kommunen haft eftersom det som krav i upphandlingen gäller att anbud ska fyllas i korrekt. Anbudsgivare är bundna av lämnade anbud. Tilldelningsbeslut nr 1 har inte fattats i strid med LOU. Kommunen har därför inte varit skyldig att återkalla det första tilldel­ ningsbeslutet. Det har inte funnits någon sakligt godtagbar grund för att återkalla det först meddelade tilldelningsbeslutet. Kommunen Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och förfrågningsun­ derlaget. Förfrågningsunderlaget följer bestämmelserna i LOU och står inte i strid med de grundläggande principerna. Eventuell brist i upphandlingen är under alla förhållanden inte av sådan art eller dignitet att en åtgärd enligt 16 kap LOU är motiverad. Sandahls har inte lidit och kan inte komma att lida någon skada. Kommunen har inte accepterat en otillåten justering av det andra bolagets anbud. Efter tilldelningen informerades kommunen om att ett fel uppmärksammats i det andra bolagets anbud. I enlighet med 9 kap 8 § LOU har kommunen tillåtit att den uppenbara felskrivningen rättas. Ny ut­ värdering gjordes då varpå rangordningen ändrades och en ny tilldelning gjordes. Det stämmer inte att det har rört sig om påstötningar från det andra bolagets sida utan om en uppenbar felskrivning som kommunen fick till sig av ett e-postmeddelande där det andra bolaget skriver att de har uppmärk­ sammat ett uppenbart fel i sitt anbud. Av anbudet framkommer tydligt att prisbilagan är korrekt ifylld. Det är även tydligt att de priser som ligger till grund för den totalsumma som slutligen ska fyllas i e-avrop finns med i an­ budet. Utifrån dessa omständigheter kan kommunen inte göra någon annan bedömning än att det handlar om en uppenbar felskrivning. Den entreprenör som vinner upphandlingen kommer endast att få ersättning utifrån angivna I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1694-16 priser och inte utifrån totalsumma eller anbudsgivarens jämförelsesumma. Totalsumman är enbart en summa som möjliggör för kommunen att utvär­ dera olika anbud. En anbudsgivare har inte heller någon fördel med att skriva en högre totalsumma under utvärdering i e-avrop utan detta är snarare en nackdel då denne får en högre jämförelsesumma vilket medför en sämre förutsättning att vinna upphandlingen. Sandahls försöker göra en poäng av att anbudet enbart handlar om en totalsumma vilket inte alls är fallet. Prisbi­ lagan utgör en central del av anbudet och utan den hade kommunen inte kunnat jämföra olika anbud. Ett tilldelningsbeslut är inte något positivt för­ valtningsbeslut och kan därför återkallas och ändras. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbuds­ sökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Vidare får myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap LOU. Av 16 kap. 4 § LOU framgår att en allmän förvaltningsdomstol efter ansö­ kan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får överpröva en upphandling. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1694-16 I JÖNKÖPING Av 16 kap 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter "AFB.31 Anbuds form och innehåll" framgår följande. Anbud ska omfatta hela entreprenadåtagandet och vara avfattat enligt för­ frågningsunderlag och begärda uppgifter ska vara ifyllda. Ej korrekt ifyllda anbud kommer att förkastas. Anbudet avges i SEK exklusive lagstadgad mersärdesskatt. Anbud ska vara avfattat på det svenska språket. Anbud ska lämnas elektroniskt via www.e-avrop.com Anbudsgivare ska till sitt elektroniska anbud bifoga: -Ange E:s ombud enligt ADF.321 i skakrav e-avrop -Kort presentation av företaget inklusive organisation -Två referensuppdrag enligt utvärdering i e-avrop -För område D. Markarbeten ska officiell maskinprislista för övriga pro- dukter bifogas. -Ifylld bilaga 1, priser Förvaltningsrättens bedömning Av handlingarna i målet framgår att det andra bolagets anbudssumma vid en summering av delpriserna i bilaga 1 priser uppgår till 83 965 kr. Denna summa skulle sedan enligt instruktionerna föras in i det elektroniska upp­ handlingssystemets bilaga utvärderingsmodell. Där har bolaget dock istället skrivit beloppet 89 645 kr. Samma felaktighet återkommer i varje prisgrupp och respektive prisgrupp kan därför bedömas på samma sätt. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1694-16 I JÖNKÖPING Den första frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är om det kan anses vara en uppenbar felskrivning från det andra bolagets sida att skriva in 89 645 kr istället för 83 965 kr i bilaga utvärderingsmodell. Anbudspriset utgörs av en summering av de delpriser eller poster som anges i bilaga 1 priser. Att summan i det andra bolagets bilaga 1 priser inte över­ ensstämmer med det belopp som förts in i bilaga utvärderingsmodell är en felaktighet som kommunen vid en sedvanlig genomgång av anbuden borde ha uppmärksammat. Det är således objektivt sett fråga om ett fel som borde ha upptäckts. Inget nytt har tillförts anbudet eftersom prisuppgiften finns framräknad i bilaga 1 priser. Det framstår inte som att den felaktiga summan har kommit ur en missuppfattning av förfrågningsunderlaget. Förvaltnings­ rätten bedömer att felskrivningen är ett uppenbart förbiseende från anbuds­ givaren och inte något mera kvalificerat misstag eller missförstånd. Det rör sig därmed om en uppenbar felskrivning. Nästa fråga blir om kommunen genom att tillåta rättelsen har handlat i strid med bestämmelsen i 9 kap 8 § eller likabehandlingsprincipen i 1 kap 9 § LOU. I det fall kommunen hade upptäckt felet innan tilldelningsbeslut hade med­ delats så hade den kunnat begära ett förtydligande från anbudsgivaren och rättat anbudet utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (se Kammarrätten i Stockholms dom den 12 september 2011 i mål nr 2557-11). Nu har kommunen istället blivit uppmärksammad på felskrivningen och efter det återkallat tilldelningsbeslutet och tillåtit rättelsen. Det finns inget hinder för att en rättelse kan göras efter det att tilldelningsbeslut är fattat så länge principerna följs. Att en upphandlande myndighet enligt lagen "får tillåta" att en uppenbar felskrivning rättas kan anses innefatta ett antagande att en rättelse ofta företas på anbudsgivarens initiativ och att en felaktighet därmed ofta upptäcks av anbudsgivaren. Det ligger i sakens natur att en an- 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1694-16 budsgivare ofta upptäcker en sådan felaktighet när den granskar myndighet­ ens tilldelningsbeslut och utvärderingsprotokoll, d.v.s. efter att tilldelnings­ beslutet är fattat. En rättelse kan dock endast tillåtas om den kan göras utan att någon av principerna träds för när (se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 28 februari i mål nr 3234-11). Sandahls anför att en justering av anbudet efter fattat tilldelningsbeslut inte är möjlig utan risk för särbehandling av den anbudsgivare som medges ju­ stering av anbudet samt att nuvarande tilldelning strider mot likabehand­ lingsprincipen. Av vad som framgår av handlingarna i målet har ingen an­ nan anbudsgivare gjort motsvarande felskrivning och alltså har ingen annan behövt göra motsvarande rättelse. Handlingarna i målet ger därmed inte stöd för att kommunen genom att tillåta rättelsen har agerat i strid med likabe­ handlingsprincipen. Sandahls anför även att kommunen genom skrivelsen "Ej korrekt ifyllda anbud ska förkastas" i förfrågningsunderlaget ytterligare begränsar möjlig­ heterna enligt lag att justera inlämnade anbud. Förvaltningsrätten gör fö1- jande bedömning. Ett villkor ska alltid läsas och tolkas i sitt sammanhang. Den åberopade meningen står i en punkt i förfrågningsunderlaget som regle­ rar vad som ska ingå i anbudet samt vissa andra formkrav avseende anbudet. Meningen innan säger att anbud ska omfatta hela entreprenadåtagandet och vara avfattat enligt förfrågningsunderlag och att begärda uppgifter ska vara ifyllda. Förvaltningsrättens tolkning är att orden "ej korrekt ifyllda anbud" syftar tillbaka till meningen innan som anger att begärda uppgifter ska vara ifyllda. Ljungbybolagets anbud innehåller begärda uppgifter, varav en dock är en uppenbar felskrivning. Det framgår inte att kommunens avsikt med skrivelsen har varit att förhindra varje möjlighet att enligt lag rätta uppen­ bara felskrivningar. Jämförelsevis har kommunen i AFB.3 14 uttryckligen begränsat hur kompletteringar får ske. Sammanfattningsvis finner förvalt­ ningsrätten att kommunen inte har agerat i strid med den åberopade be- I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1694-16 I JÖNKÖPING stämmelsen i förfrågningsunderlaget när rättelsen av den uppenbara fel­ skrivningen har tillåtits. Agerandet har således inte heller varit i strid med transparensprincipen. Sandahls anför slutligen att eftersom LOU inte föreskriver någon skyldighet att medge justering av anbudet så har det första tilldelningsbeslutet inte varit felaktigt utifrån en tillämpning av LOU och att det därmed inte har funnits något sakligt godtagbart skäl att återkalla tilldelningsbeslutet. Förvaltnings­ rätten anser dock att när det uppdagas att ett fattat tilldelningsbeslut inte medför att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas så utgör det sak­ ligt godtagbara skäl för att återkalla tilldelningsbeslutet och fatta ett nytt beslut som medför att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Sammanfattningsvis är det inte visat att kommunen har brutit mot de grund­ läggande bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) Hans-Erik Jonasson F.d. lagmannen Hans-Erik Jonasson har avgjort målet. Förvaltningsrätts­ notarien Sara Hanberger har varit föredragande. 9 Ittl·1 SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga '! u; Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ,.... 0N HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se