FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 SÖKANDE DOM 2016-05-10 Meddelad i Malmö Mål nr 587-16 Sida1 (8) Dok.Id 312062 Expeditionstid Postadress Besöksadress Telefon Telefax måndag - fredag 08:00-16:00 Nordisk Återvinning Service AB,556873-4338 Gundas gata6 431 51 Mölndal Ombud: Caroline Haag Tenders Sverige AB Nygatan34 58219 Linköping MOTPART Nona Åsbo Renhållnings AB,556185-3499 Hyllstofta6178 264 93 Klippan Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 25110 Helsingborg SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Nordisk Återvinning Service AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättensinterimistiskabeslutden21januari2016 upphördärmed att gälla. 20i6 -05- 1 0 Avd Dnr KSnr. Aktbll .... Box4522 203 20Malmö Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forva1tningsrattenimalmo.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 587-16 Avdelning1 !MALMÖ BAKGRUND Norra Åsbo Renhållnings AB (Nårab) genomför en upphandling av hushållsavfall för NÅRAB. Upphandlingen genomförs genom ett öppet forfarande enligtLOU. Enligt tilldelningsbeslut den1 februari 2016 ska uppdraget tilldelas Ohlssons i Landskrona AB. YRKANDE OCH INSTÅL LNING NordiskÅtervinning Service AB Nordisk Återvinning Service AB (NÅS) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att förvaltningsrätten ålägger Nårab att göra om upp­ handlingen. Bolaget anför som grund för sin ansökan i huvudsak följande. Upphandlingen är utformad i strid med likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen. Så som upphandlingen är utformad med hänsyn till uppstartstiden, det vill säga tiden mellan kontraktstecknande och avtals­ start, gynnas nuvarande leverantör på sådant sätt att konkun·ensen sätts ur spel. Av kravspeci:fikationen för upphandlingen framgår att insamling av avfall i entreprenaden ska ske i 4-fackskärl vilket endast kan göras med 4-facksfordon. Till entreprenadstait den1 november2016 ska alltså entreprenören till sitt förfogande ha flertalet 4-facksfordon. Sista anbudsdag i upphandlingen är den18 januari2016. Under punkt5 i förfrågningsunderlaget anges att planerat datum för tilldelningsbeslut är 29 januari2016 ochsenastunderfebruari2016.Medtankepåföljandeavtals­ spän· synes avtal kunna undertecknas i mitten/slutet av februari alternativt under mars2016. Uppstartstiden har därför av potentiella anbudsgivare Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 587-16 Avdelning I I MALMÖ kunnat beräknas till cirka 8 -9 månader om ingen ansökan om över­ prövning skulle inkomma under avtalsspärren. Inom branschen förhåller det sig på så sätt att leverantörer införskaffar fordon efter att kontrakt undertecknas, det vill säga inköp av fordon görs när ett konkret behov uppstår. Det finns emelleitid inte någon tillverkare av fordonen i fråga som kan leverera fordon med en leveranstid om8 -9 månader. Därtill finns begränsad tillgång på begagnade fordon och dessa kan inte förbokas. NÅS skulle inte kunna göra beställningen av fordon förrän efter avtals­ tecknande och kan mot bakgrund av ovan inte vara säker på att ha fordon till avtalsstrut. Samma problematik torde föreligga för samtliga potentiella an­ budsgivare utom befintlig leverantör och eventuella andra leverantörer som redan i dag har produktionsresurser tillgängliga till befintligt uppdrag för Nårab. Såsom frekvent anbudsgivare inom upphandlingar av aktuellt slag har NÅS en god bild av hur kraven om uppstartstid är utformade. Den mest före­ kommande tiden för en vinnande anbudsgivare att förbereda sig inför ett nytt åtagande är 1 2 månader. Av branschorganisationen Avfall Sveriges rekommendation framgår bl.a. att leveranstiden för fordon för avfallshämtning bör vara vägledande för hur långt i förväg man behöver teckna avtal. Nårab har tillämpat kortaste möjliga tiden utifrån rekommendationen. Därtil1 har Nårab inte tagit hänsyn till tiden för en eventuell överprövning. Om NÅS vid avtalsstart inte har 4-facksfordon att tillgå i erforderlig om­ fattning riskerar NÅS di�etse sanktioner. Om NÅS skulle ha lämnat anbud skulle det således föreligga påtagliga l'isker för viten och hävning. Samma Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 587-16 IMALMÖ Avdelning 1 sak torde gälla för andra leverantörer som inte har produktionsresurser till­ gängliga för det specifika uppdraget. Redan därigenom kan konstateras att upphandlingen inte har utfmmats på ett sätt som är förenligt med de grund­ läggande principerna om likabehandling och proportionalitet. Den affärs­ mässiga risken - att lämna anbud utan att kunna veta hmuvida uppdraget kan utföras vid avtalsstart-har varit allt för stor varför NÅS inte har kunnat lämna ett anbud, Svårigheten för andra leverantörer att ha4-facksfordon tillgängliga vid entreprenadstart leder till att konkurrens inte råder på lika villkor. Häri­ genom hat· Nårab agerat på ett sätt som är oförenligt med likabehandlings­ principen, Den korta uppstartstiden strider även mot proportionalitetsprincipen. Att den leverantör som tilldelas kontraktet redan vid entreprenadstrut ska ha en fordonsflotta som möjliggör att uppdraget kan utföras kontraktsenligt är givetvis ett legitimt krav, Den korta uppstattstiden hade kunnat undvikas om Nårab hade annonserat upphandlingen tidigare. Den alltför korta uppstruts­ tiden kan inte ligga någon annan till last än Nårab. Mot bakgrund av att Nårab hade kunnat genomföra denna upphandling tidigare, och uppstruts­ tiden därigenom hade kunnat bli skälig, kan det knappast föreligga något sakligt skäl som motiverat· den korta uppstartstiden. NÅS har, p,g.a. att Nårab utformat upphandlingen i strid med lika­ behandlings- och prop01tionalitetsprincipen, lidit skada eller i var fall riskerat att lida skada. Detta p.g.a. att NÅS inte har kunnat lämna anbud eller i vart fall inte kunnat lämna anbud på något så när lika förutsättningar som nuvarande leverantör. Sidas FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 587-16 Avdelning1 Nårab Nårab bestt.ider bifall till ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Uppstartstiden för ifrågavarande entreprenad ligger inom gällande rätt. Det föreligger inget brott mot de gmndläggande upphandlingsrättsliga principerna. Förhållandet att en viss leverantör inte kan delta i en upphandling på grund av ett eller flera villkor i upphandlingen medför inte per automatik att det föreligger brott mot LOU. En sak är att den upphandlande myndigheten ska sträva efter att få så god konkurrens som möjligt och behandla leverantörer lika, men detta är inte detsamma som en absolut rätt för varje enskild leverantör att erhålla villkor som passar leverantören. Avgörande är att kriterierna och villkoren är utf01made på ett sätt så att leverantörerna kan delta på lika villkor. Upphandlande myndighet kan inte garantera att alla leverantörer har tillräcklig tid för att tillförsäkra sig nödvändiga resurser. I upphandlingen har det inkommit anbud från fem stycken leverantörer. Detta faktum visar i sig att det inte föreligger något brott mot de grund­ läggande principerna. Den uppstartstid som föreligger, 8 - 9 månader, är således fullt rimlig och har givit marknaden fullgoda förutsättningar att delta. Antalet anbud är helt normalt för denna typ av upphandlingar och för den omfattning uppdraget avser. Inför publiceringen av förfrågningsunderlaget, den 16 november 2015, hade Nårab kontakt med fordonsleverantör som meddelade att leveranstiden då varcirka10 månade1·förnybyggnationförhelafordonet.Dåförfrågnings- IMALMÖ Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 587-16 IMALMÖ Avdelning 1 underlaget publicerades närmast ett år innan entreprenadstart har tid funnits att tillförsäkra sig fordon. Det hade t.ex. varit möjligt för NÅS att göra villkorade beställningar av nya fordon. Därtill kontrollerade Nårab att flera entreprenader löper ut i samband med att Nårab:s entreprenad ska börja, dvs. det kommer att finnas begagnade fordon tillgängliga vid avtalsstarten. Det är inte fråga om att ha en fordonsflotta stående för eventuellt kommande uppdrag, men redan innan anbud lämnas måste en anbudsgivare med större eller mindre grad av bundenhet tillförsäkra sig fordon. I annat fall skulle anbudsgivare inte kunna lämna ett vederhäftigt anbud. En omsorgsfull anbudsgivare påbörjar "fordonsprocessen" omgående när förfrågnings­ underlaget publiceras oberoende av uppstartstidens längd. Att det i upphandlingen genom avtalsvillkoren finns föreskrifter om på­ följder i det fäll fordonskraven inte uppfylls vid föreskrivna tidpunkter är naturligt. Det vore direkt felaktigt av Nårab att inte uppställa sådana villkor då Nårab hat· att hantera skattemedel till gagn för medborgarna. NÅS har med hänsyn till vad som anförts ovan inte lidit någon skada eller risk för skada. Villkoren i upphandlingen ligger inom ramen för de grund­ läggande upphandlingsrättsliga principerna och NÅS har haft lika möjlig­ heter som övriga anbudsgivare att tillförsäkra sig fordon. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principema om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 och6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 87-16 Avdelning 1 I MALMÖ av en leverantör som lidit eller kan kommat att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gj orts. I målet gör Nårab sammantaget gällande att uppstartstiden (tiden mellan kontraktstecknande och avtalsstart) för den aktuella entreprenaden är allt for kort. Nårab framhåller att detta gynnar nuvarande leverantör så att konkurrensen sätts Ul' spel. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upp­ handling i1 kap. 9 § LOU. Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. Detta får bl.a. till följd att de tidsramar som den upphandlande myndigheten anger inte får vara så snäva att någon eller några leverantörer gynnas. Ett anbud förutsätter att leverantören bl.a. gör bedömningen att de resurser som är eller kan göras tillgängliga är tillräckliga och att de av upphandlande myndigheten uppställda villkoren fullt ut kan uppfyllas. Det kan krävas att anbudsgivare redan u nder anbudstiden vidtar vissa förberedande åtgärder, t.ex. anskaffande av material, för att visa sig vara i stånd att leverera de efterfrågade tjänsterna. I den i målet aktuellaupphandlingen har flera leverantörer kommit in med anbud, vilket tyder på den tidsram som är i fråga inte har skadat upphandlingens konkul'fensuppsökande skede. Enligt förvaltningsrättens mening kan NÅS inte anses ha visat att den tid som sammantaget stått t ill buds för att fullgöra uppdraget vid avtalsstart varit så k01t att den är oförenlig med de allmänna principema i1 kap. 9 § LOU. RättenbedömersåledesattdetsomNÅSanförtochåberopatinte visar attNårabi det aktuellaupphandlingsförfarandet har brutit mot FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! MALMÖ Avdelning1 DOM bestämmelserna iLOU eller att NÅS därigenom lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande finns således inte. Förvaltningsrättens tidigare meddelade interimistiska beslut ska då inte längre gälla. H U R MAN Ö V E R K L A G A R , s e b i l a g a ( D V 31 0 9 / l B L O U ) }4k1 s Mattsson Ma1ena Bengtsson har föredragit målet �/Jlfltw�, :·SVERIGES Do-MsTOLAR . .. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltoingsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tte veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelatsvidenmuntligförhandling, ellerdet vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten liimnar prövningstill­ stånd .om · 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det in:te utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att 9verklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 2. 3, 4. 5, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om ldaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om fö1valtningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. :5: � . Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löi:,t ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1 091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling i:,å för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar har gåttfråndetatträttenavgjortmåletellerupp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol se