FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2017-07-05 Meddelad i Linköping Mål nr 3945-17, 3960-17, 3962-17, 3963-17, 3964-17, 3967-17, 3971-17, 3972-17 3974-17 l.'..:f(�S�r,:_r ___l\_1 :, _: ,� 1_· I LINKÖPING PARTER Sökande Presto Brandsäkerhet AB, 556112-0584 Ombud: Lenny Lundell Presto Brandsäkerhet AB Stenyxegatan 21 R 213 76 Malmö Motpart 1. Halmstads kommun, 212000-1215 2. Halmstads Rådhus AB, 556649-7961 -�•.,_,..,.,u,.--•�- 3. Destination Halmstad AB, 556650-5227 4. Halmstads Näringslivs AB, 556509-7663 5. Halmstads Energi och Miljö AB, 556528-3248 6. Halmstads Energi och Miljö Nät AB, 556330-3980 7. Halmstads Stadsnät AB, 556532-6187 8. AB Industristaden, 556127-9471 9. Halmstads Flygplats AB, 556650-1846 Ombud för 1-9 Upphandlingsjurist Richard Jonsson Halmstads kommun Box 153 301 05 Halmstad SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling, LOU Dok.Id 292766 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se w,Vvv.forval tningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3945-17 m.fl. I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Halmstads kommun och övriga ovan angivna motparter (Myndigheterna) genomför upphandlingen Brandsläckare med tillbehör och service (dnr KS 2017/00093) genom öppet förfarande enligt LOU. Presto Brandsäkerhet AB (Bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen. Myndigheterna yrkar att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Kravet i 3.1.5 strider mot de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och proportionalitet. Syftet med kravet får antas vara att tillgodose behovet av tillgänglighet och tillhandahållande av brandskydds­ material. För att uppnå syftet är det emelle1tid varken lämpligt eller nödvän­ digt att begränsa anbudsgivningen till leverantörer som håller sig med en bemannad lokal inom ett visst geografiskt område. Det finns både lämpli­ gare och mindre ingripande alternativ som uppnår syftet med kravet. Myn­ digheterna har kunnat ställa ett närhets- och lösningsneutralt krav med sikte på leverantörens förmåga att skyndsamt tillhandahålla materialet genom t.ex. krav på leverans- och inställelsetid. Så hanteras normalt motsvarande behov i liknande upphandlingar. Upphandlingsföremålet består av leveranser av underhåll (årskontroll) och vid behov verkstadsgenomgång av brandskyddsmaterial. Härutöver ska le­ verantörer kunna leverera specifikt brandskyddsmaterial när sådant beställs. Det faktum att upphandlingsföremålet till övervägande del består av årskon- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3945-17 m.fl. troll och endast till mindre del av leverans av brandskyddsmaterial medför att kravets nödvändighet ifrågasätts. Konkurrensen begränsas på sätt som inte är nödvändigt genom att leverantö­ rer som inte finns etablerade på orten avhåller sig från att lämna anbud. Härigenom utesluts leverantörer som kan tillgodose behovet genom att skyndsamt inställa sig på plats för att leverera brandskyddsmaterial. Genom att Myndigheterna inte ger några alternativ har Bolaget inte någon rimlig chans att delta i upphandlingen på de villkor som anges i förfrågningsun­ derlaget. Förfrågningsunderlaget bör ogiltighetsförklaras och justeras. Myndigheterna Myndigheterna har valt att inte bedriva egen lagerhållning av brandsläckare, då det inte är praktiskt genomförbart och därmed kostnadsdrivande. Myn­ digheterna äger och förvaltar ett stort antal byggnader och anordnar evene­ mang i lokalerna dagligen. Eftersom det ibland kan uppstå ett akut behov av brandsläckare, behöver Myndigheterna säkerställa att det på kort tid går att få fram brandsläckare. Att då behöva vänta t.ex. en timme kan innebära att ett evenemang behöver skjutas upp, vilket kan få stora konsekvenser. Myndigheterna har inte ställt något krav som endast kan uppfyllas av lokala aktörer. Myndigheterna kräver inte att anbudsgivare har en butik i Halmstad, utan endast att det ska finnas möjlighet för Myndigheternas personal att un­ der kontorstid avhämta produkter i Halmstad. Det går utmärkt att ha en lokal dit Myndigheterna har getts en nyckel för avhämtning eller att ingå samar­ bete med någon näringsidkare med lokal i Halmstad. Kravet på att erbjuda möjlighet till avhämtning gäller från avtalsstart. Därmed har anbudsgivare möjlighet ordna med en passande lösning till dess. I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3945-17 m.fl. I LINKÖPING Bolaget har haft samma möjlighet att lämna anbud som övriga potentiella anbudsgivare. Myndigheterna har inte någon skyldighet att föreslå alterna­ tiva lösningar för Bolaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Upphandlingsdokument I anslutning till punkten 3.1.5 Service/tillgänglighet i kravspecifikationen anges bl.a. följande. Antalet avropsberättigade enheter inom kommunen är många och geogra­ fiskt utspridda och flertalet beställningar hämtas av avroparen direkt. Det ska därför finnas möjlighet att produkterna kan avhämtas personligen i Halmstad, måndag till fredag mellan 07.00 och 16.00. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3945-17 m.fl. I Frågor och svar anges bl.a. följande. 3.1.5 Fråga: Är det möjligt att ställa lager hos er i era lokaler som ni själva kan plocka av? Svar: Nej! Fråga: Anser att man genom ovan text frångår möjligheten att konkurrera på lika villkor och att det inte är en rimlig begäran för uppdraget. Kan ni ändra så att det blir rimliga krav på inställelsetid och leverans? Svar: Nej, kravet kvarstår. Observera att detta krävs från och med avtals­ start. Förvaltningsrättens bedömning Parterna är ense om att det obligatoriska kravet i punkt 3.1.5 innebär att le­ verantören fr.o.m. avtalsstart ska tillhandahålla en lokal i Halmstad där Myndigheternas personal kan avhämta brandskyddsprodukter måndag­ fredag kl. 07.00-16.00. Bolaget menar att kravet strider mot principerna om likabehandling, icke-diskriminering och proportionalitet, vilket Myndighet­ erna bestrider. Förvaltningsrätten finner att kravet gäller lika för leverantörer oavsett nat­ ionalitet. Kravet strider därmed inte mot principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Fråga är då om kravet är proportionerligt. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och får anses ändamålsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas Gfr prop. 2006/07:128 s. 132). I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3945-17 m.fl. I LINKÖPING Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta att kravet riskerar medföra att potentiella leverantörer, såsom Bolaget, avhåller sig från att lämna anbud i upphandlingen. Detta även med beaktande av att leverantören har viss tid på sig att ordna med en lokal efter en eventuell tilldelning av kontraktet. Enligt Myndigheterna motiveras kravet huvudsakligen av att Myndigheterna inte har något eget lager av brandsläckare och att det kan uppkomma ett akut behov av brandskyddsutrustning och få stora konsekvenser om behovet inte tillgodoses i rätt tid. Myndigheterna har dock inte åberopat någon om­ ständighet som visar att Myndigheternas behov i en sådan situation inte kan tillgodoses på ett mindre krävande sätt än genom att leverantören tillhanda­ håller en lokal i Halmstad där Myndigheternas personal kan avhämta utrust­ ningen. Det är därmed inte visat att kravet inte är mer långtgående än nöd­ vändigt. Vid angivna förhållanden strider kravet mot proportionalitetsprin­ cipen och medför i vart fall att Bolaget kan komma att lida skada (ifr Kam­ marrätten i Stockholms avgörande den 19 januari 2017 i mål nr 2222-16). Därmed har grund för ingripande mot upphandlingen framkommit. Eftersom överträdelsen är att hänföra till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska ingripandet bestå i att upphandlingen görs om. Ansökan ska där­ för bifallas på detta sätt. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Magnus Wickström Rådman Föredragande: Carl Hultsberg 6 ! l., l'. i SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www .domstol.se 3. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. 3 \V\V"\v.domstol.se